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Opinión | El deber de reclamar por el daño moral causado a las víctimas de violencia (económica) y su cuantificación
Gema Cornejo, abogada de la firma Winkels Abogados, explica el camino abierto por Vicente Magro, magistrado de la Sala de lo Penal del Supremo, para reclamar por daño moral en el impago de pensiones. Foto: Confilegal.
18/11/2024 05:35
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Actualizado: 18/11/2024 02:03
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El pasado 6 de noviembre tuve el placer de asistir a la interesantísima jornada que el magistrado de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, don Vicente Magro Servet, ofreció en el ICAM sobre «El daño moral derivado del delito de impago de pensiones» en, los días 7 y 8 de noviembre, cuando se celebró el IX Congreso del Observatorio contra la Violencia Doméstica y de Género en el Salón de Plenos antiguo del Senado.
Don Vicente Magro volvió a insistir en que no estamos reclamando por el daño moral en los delitos en los que se ha cometido violencia económica (ex artículo 110 del Código Penal).
Y no lo estamos haciendo, a pesar de que “se puede porque está reconocido por la jurisprudencia del Tribunal Supremo”.
En consecuencia, los abogados debemos hacer el ejercicio de interiorizar el cuerpo de doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo sobre el daño moral causado por la violencia económica (por ejemplo, por la comisión de un delito de impago de pensiones, impago de la cuota hipotecaria, vaciar la cuenta de la sociedad de gananciales no disuelta, etc.) y comenzar a reclamar una indemnización por el daño moral causado en este tipo de delitos.
EL SUPREMO RECONOCE EXPRESAMENTE EL DERECHO A RECLAMAR POR EL DAÑO MORAL EN EL DELITO DE IMPAGO DE PENSIONES
En la sentencia nº 151/2024 de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de 21 de febrero (ponente don Vicente Magro Servet) el Tribunal Supremo reconoce, expresamente, el derecho a reclamar por el daño moral causado en el delito de impago de pensiones.
En este tipo de delitos de violencia económica, además de la restitución por el daño físico y material producido, existe un daño moral irreversible por el que la víctima tiene derecho a ser indemnizada. Ya no volverá a ser la misma después de haber estado varios meses pidiéndole dinero a sus padres, a sus amigos, a su entorno familiar para pagar las necesidades y gastos de sus hijos. Por ello, “el castigo debe ir más allá del simple pago de lo que se debe”.
Este daño moral no se refiere a las consecuencias físicas que ha producido el ilícito penal, sino a las consecuencias morales del sufrimiento que se ha causado a la víctima, que también es indemnizable. Es un daño que no se manifiesta externamente, pero que existe.
¿CÓMO RECLAMAMOS POR EL DAÑO MORAL? ¿PODEMOS SOLICITAR UNA INDEMNIZACIÓN A TANTO ALZADO? ¿EXISTEN BAREMOS?
Dice don Vicente Magro, que daño moral es muy elástico porque depende de muchas circunstancias que son muy difíciles de cuantificar.
No existe un instrumento que mida el sufrimiento y las emociones de las personas (esto depende de cada uno) y, por tal razón, será más difícil cuantificar el perjuicio moral causado.
El Tribunal Supremo nos ofrece unos parámetros -que son doctrina jurisprudencial- que se pueden aplicar para determinar y probar el daño moral, tanto en la jurisdicción civil, como en la jurisdicción penal (nos podemos encontrar con supuestos en los que se ha producido violencia económica, pero no son punibles penalmente porque no se cumplen los elementos del tipo).
No podemos reclamar una cantidad a tanto alzado, sino que debemos realizar un esfuerzo probatorio adicional, para convencer al juez -o tribunal- del perjuicio real sufrido por la víctima (punto de vista subjetivo expuesto por la víctima), que debe ser objetivado y cuantificado con pruebas y argumentos jurídicos (punto de vista objetivo), según la trascendencia que haya tenido ese dolor en la vida personal de la víctima.
DEBEMOS SER METICULOSOS AL REALIZAR EL ESFUERZO PROBATORIO
Debemos ser muy meticulosos a la hora de realizar el esfuerzo probatorio sobre el daño moral causado porque la cuantía fijada por el juez o tribunal dependerá, en gran medida, de la habilidad que tengamos de poder acreditar ante el órgano judicial cuáles son las bases para la determinación del precio del dolor, con base en la prueba concurrente y en los criterios que ha fijado la jurisprudencia del Tribunal Supremo (STSS 151/2024, de 21 de febrero y 437/2022, de 4 de mayo, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, entre otras).
Insisto, es importante que tengamos claro que el daño moral no puede ser fijado a tanto alzado basándonos, únicamente, en la gravedad del ilícito cometido (este será uno de los parámetros).
Y aquí radica la importancia y la dificultad de la labor del abogado porque, a diferencia de un delito de daños, que se puede probar con facturas, el daño moral es más difícil de objetivar. El daño moral debe probarse y debemos aportar las pruebas suficientes que lleven al juez a la convicción de que la cuantía que se reclama por el precio del dolor es la que debe ser concedida. La prueba del pretium doloris tiene un enfoque mixto: subjetivo (depende de cada víctima) y objetivo.
¿EN QUÉ NOS BASAMOS PARA RECLAMAR EL DAÑO MORAL?
No existen baremos de fijación de daño moral por tipos penales, pero el tribunal deberá calcular económicamente -en la medida de lo posible- cuál ha sido el grado de afectación del sujeto pasivo del delito cometido, y efectuar una traducción económica de afectación en la sentencia, según lo que los abogados hayamos conseguido probar.
El baremo de accidentes de circulación no sería suficiente, aunque lo incrementemos en un 50/60/70%.
La sentencia 437/2022, de 4 de mayo, de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, en la que fue ponente el magistrado don Vicente Magro Servet, ya se fijaron los criterios para poder solicitar la indemnización por daño moral.
En esta sentencia se introduce la tesis de la declaración de impacto de la víctima, extraída del derecho anglosajón, que se compone, a su vez, de tres tesis: la tesis del daño moral irreversible, la tesis del antes y el después y la declaración de impacto de la víctima.
1.- TESIS DEL DAÑO MORAL IRREVERSIBLE.
El daño moral irreversible es cuantificable y pude dividirse en dos: el daño moral psicológico y el daño moral psíquico (STSS de la Sala Segunda 458/2019 de 9 octubre de 2019, Rec. 10194/2019; 1231/2009 de 25 de noviembre de 2009, Rec. 893/2009; 225/2017 de 30 de marzo de 2017, Rec. 1598/2016; 1116/2002 de 25 de noviembre de 2002, Rec. 1253/1997, entre otras). Por ello, cuando concurran ambos, los abogados debemos desglosarlos en dos partidas distintas de nuestro escrito de acusación, justificando pormenorizadamente cada una de ellas.
El daño moral psicológico consiste en el sentimiento de sufrimiento, inquietud, ansiedad, o zozobra que tuvo la víctima cuando se cometió el delito y en momentos posteriores, si la víctima sigue padeciéndolos al recordar los hechos.
La perdurabilidad, mayor o menor en el tiempo, de ese daño en la víctima debe ser tenida en cuenta a efectos del quantum indemnizatorio.
Por otro lado, el daño moral psíquico afecta a la psique del sujeto pasivo, y es más grave que el psicológico, porque la gravedad del delito puede tener unos efectos más duros en la mente del sujeto pasivo, que deberá probarse mediante una prueba pericial médica (psiquiátrica) con la que acreditemos la afectación psíquica de la víctima.
Es muy importante que tengamos en cuenta que una pericial psiquiátrica puede probar el daño psicológico y el daño psíquico, pero una pericial psicológica solo puede probar el daño psicológico.
Además de aportar una prueba pericial que nos ayude a probar el daño moral desde un punto de vista objetivo (médico), debemos interrogar a la víctima sobre cómo se sintió cuando sufrió los hechos y cómo se siente ahora (punto de vista subjetivo), ya que el grado de padecimiento o dolor de la víctima debe ser cuantificable.
Aspectos sobre los que deberíamos interrogar a la víctima (de manera detallada) serían:
• Sobre sus emociones y autoestima o heteroestima dañada.
• Los sentimientos de vergüenza, culpabilidad, pena.
• Si siente que su dignidad ha sido lastimada.
• Sobre su sentimiento de incapacidad, subjetivo u objetivo.
• Sobre un posible complejo de inferioridad.
• Sobre la sensación de inseguridad (comprobar si perdura).
• Conductas compulsivas que hayan comenzado tras los hechos.
• Síndromes de ansiedad, ansioso-depresivos, alteraciones del sueño, consumo compulsivo o adicción a fármacos o drogas.
• El deshonor o disminución de la credibilidad, en su caso.
• La disminución o pérdida de confianza, etcétera.
2.- TESIS DEL ANTES Y EL DESPUÉS
A diferencia de otros delitos, en el caso del impago de pensiones, la víctima no puede volver “al antes” aunque la indemnicen. Nadie puede paliar el sufrimiento del tiempo que ha estado sin cobrar la pensión y los dolores psíquicos y psicológicos padecidos por esta causa.
Por lo tanto, esta tesis es un concepto jurídico a utilizar a la hora de justificar el daño moral porque no es suficiente con que se le pague lo que se le debe, sino que hay que indemnizarla por el sufrimiento padecido durante ese tiempo.
3.- LA DECLARACIÓN DE IMPACTO DE LA VÍCTIMA.
Es un concepto que se introdujo en España por un delito contra la libertad sexual.
Para poder cuantificar el daño moral, hay que preguntar a la víctima – en su declaración- sobre cómo ocurrieron los hechos y, además, por cómo se sintió ella (la víctima se siente más reconfortada cuando se le interroga sobre cómo está que cuando se le interroga sobre lo que ha pasado).
El grado de afectación que le provocó la comisión del hecho delictivo son los dos parámetros sobre los que giran el daño moral psicológico y el daño moral psíquico. Por ello, los abogados de la acusación particular deberemos interrogar a la víctima sobre:
1.- Lo que ocurrió en el momento en el que se cometió el delito, intentando que lo describa con el mayor detalle y sus sensaciones en ese momento.
2.- Cómo lo sufrió en ese momento (intentar que lo gradúe, si es posible).
3.- ¿Qué sintió?
4.- Cuánto tiempo duró ese sufrimiento en ese momento, cuánto tiempo le ha durado esa afectación y si ahora sigue sufriendo por estos hechos.
5.- Cómo fueron los días posteriores al delito.
6.- Si ha acudido a profesionales (psicólogos, psiquiatras) que le traten por haber sido víctima del delito.
7.- Si ha necesitado tomar medicación a raíz de estos hechos (duración del tratamiento y si todavía sigue tomándola).
8.- Si le ha afectado en su vida personal y en su trabajo…
De esta manera, el interrogatorio de la acusación no solamente girará sobre hechos delictivos, sino sobre las consecuencias personales del delito en la víctima y perjudicados, lo que sufrió y padeció cuando se ejecutó, y cómo y en qué medida ha repercutido en su vida diaria.
LA PREGUNTA CLAVE
La pregunta clave, según el magistrado de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo sería: ¿Cómo le afectó ser víctima en el desarrollo de su vida? porque la cuantificación del daño moral no solo depende de la gravedad del delito, sino cómo le ha afectado a esa víctima concreta ese hecho. En este punto, la resiliencia de la víctima será perjudicial para ella porque un menor sufrimiento de la víctima conllevará una menor indemnización del daño moral.
Para cuantificar el daño moral, los jueces y magistrados se basarán en varios parámetros, tras escuchar a la víctima en el juicio oral y valorar de manera conjunta la prueba (entre ellos, los informes periciales):
a. La gravedad de los tipos penales. En especial, en los que el sufrimiento de la víctima y los perjudicados sea relevante.
b. La continuidad delictiva sobre la víctima.
c. Repercusión del delito en la vida y costumbres de la víctima (resultará de la declaración de impacto de la víctima, obtenida en su interrogatorio en el juicio oral).
d. Grado de gravedad del sufrimiento, zozobra, inquietud y ansiedad durante la comisión del delito.
e. Mantenimiento del sufrimiento en el tiempo.
f. La situación de la víctima tras el delito (cómo le afectó).
g. Que la afectación haya provocado un daño psíquico.
CONCLUSIÓN
En conclusión, los abogados debemos hacer una reflexión y recoger el guante que nos tiende el Tribunal Supremo, con el fin de que comencemos a reclamar por el daño moral causado a nuestros clientes víctimas del delito de impago de pensiones -y el resto de los delitos por los que pueda ser indemnizado el daño moral-, si se cumplen los requisitos legales. Esto nos supondrá un esfuerzo probatorio adicional en el que deberemos probar, además de los hechos delictivos, que estos han causado un daño moral en las víctimas y perjudicados (psicológico y psíquico) para que puedan ser resarcidas por el sufrimiento padecido.
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