No es raro que el verano marque un punto de inflexión para muchas parejas. Estadísticamente, ha quedado demostrado que, tras el periodo vacacional, se produce un notable aumento en las separaciones y los divorcios.
Uno de los errores más graves y comunes —que puede tener consecuencias penales— es la decisión de retirar de la cuenta bancaria conjunta el 50% de los fondos, con la errónea creencia de que “al ser dinero de los dos” no habrá ningún problema.
Este error es particularmente frecuente en los matrimonios que se encuentran casados bajo el régimen económico de gananciales, ya que, muy al contrario de lo que se piensa, el dinero no pertenece a los cónyuges, sino a la sociedad de gananciales hasta su liquidación.
Disponer de esos fondos de manera unilateral, aunque se trate del 50% exacto de los mismos y aunque se haga con el fin de evitar que el otro cónyuge deje las cuentas sin saldo, puede tener consecuencias penales porque podría constituir un delito de apropiación indebida u otro delito patrimonial.
Otra situación habitual la encontramos en los supuestos hereditarios. En este caso, mientras la herencia permanezca indivisa o no adjudicada, los bienes integran una comunidad hereditaria y no están individualmente atribuidos a cada coheredero, por lo que la controversia debe resolverse vía civil (mediante división y partición, rendición de cuentas o acciones de administración).
Solo tras la adjudicación —cuando cada bien o lote queda concretado a favor de un heredero— la sustracción o incorporación definitiva de bienes ajenos a la cuota propia podría encajar penalmente como apropiación indebida si concurren los elementos típicos (disposición definitiva —o animus rem sibi habendi— y perjuicio).
El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 25 de octubre de 2005 dispuso que: “El régimen de la sociedad de gananciales no es obstáculo para la comisión del delito de apropiación indebida, en su modalidad de distracción, por uno de los cónyuges, sin perjuicio de la aplicación, en su caso, de la excusa absolutoria del art. 268 del Código Penal”.
¿DÓNDE SE REGULA EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA?
El artículo 253 del Código Penal regula el delito de apropiación indebida:
«1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código, los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido.
«2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.»
De la lectura del precepto se desprende que la pena a imponer por el delito dependerá de la gravedad del hecho y de la cuantía de lo dispuesto:
• Si es inferior a 400 €, la pena puede ser una multa de 1 a 3 meses.
• Si la cantidad retirada es superior y se demuestra un perjuicio patrimonial significativo, las penas pueden incluir prisión de 6 meses a 3 años (artículo 248 del Código Penal) o, según las circunstancias, prisión de 1 a 6 años y multas de 6 a 12 meses (artículo 250 del Código Penal).
EL DELITO DE ADMINISTRACIÓN DESLEAL Y LA DELGADA LÍNEA CON EL DELITO DE APROPIACIÓN INDEBIDA:
En las relaciones familiares también nos podemos encontrar con hechos que podrían constituir un delito de administración desleal, regulado en el artículo 252 del Código Penal:
«1. Serán castigados con las penas del artículo 248 o, en su caso, con las del artículo 250, los que, teniendo facultades para administrar un patrimonio ajeno emanadas de la ley, encomendadas por la autoridad o asumidas mediante un negocio jurídico, las infrinjan excediéndose en el ejercicio de las mismas y, de esa manera, causen un perjuicio al patrimonio administrado.
«2. Si la cuantía del perjuicio patrimonial no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses.»
Es vital no confundir el delito de apropiación indebida con el de administración desleal, dos delitos patrimoniales que parten de la quiebra de la confianza, pero protegen situaciones distintas y exigen elementos distintos.
El criterio diferenciador entre ambos delitos radica en la disposición definitiva del bien.
El Tribunal Supremo, en su sentencia 433/2015, de 2 de julio, sentó doctrina que delimitó la línea roja entre ambos delitos:
«Si el acusado incorpora de modo definitivo el dinero que administra a su propio patrimonio o lo entrega de manera irrevocable a un tercero, estaremos ante un delito de apropiación indebida. En cambio, si incurre en un abuso fraudulento de sus facultades, asignando un destino distinto al pactado sin ánimo de disposición definitiva, el encaje correcto es el de administración desleal».
En definitiva, la apropiación indebida se consuma cuando el acusado incorpora el bien a su patrimonio o lo transfiere a un tercero de manera irrevocable, en que se aprecie una voluntad definitiva de no entregarlo o devolverlo, o la imposibilidad de entrega o devolución.
Es lo que doctrinalmente se denomina “punto de no retorno”, consagrado en la sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 2016 y posteriores.
En cambio, existe administración desleal cuando el administrador usa los bienes de manera fraudulenta o abusiva, causando un perjuicio económico pero sin ánimo de apropiarse de ellos de forma definitiva. Así lo precisó la sentencia del Tribunal Supremo de 13 de julio de 2015.
La calificación jurídica de los hechos es un factor determinante tanto para la defensa como para la acusación.
Si la acusación formula cargos exclusivamente por apropiación indebida y los hechos son constitutivos de administración desleal, deberá dictarse una sentencia absolutoria del acusado si no se formula una calificación subsidiaria (rige el principio acusatorio).
¿CUÁNDO SE APLICA LA EXCUSA ABSOLUTORIA DE PARENTESCO EN LOS DELITOS PATRIMONIALES?
En los delitos patrimoniales se podrá aplicar la excusa absolutoria si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 268 del Código Penal:
«1. Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho, o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio, y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado, si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad o por tratarse de una persona con discapacidad.
«2. Esta disposición no es aplicable a los extraños que participaren en el delito».
Se trata de un precepto que responde a cuestiones de política criminal, cuyo fin es evitar un daño a las relaciones familiares en situaciones patrimoniales que pueden resolverse por vías menos gravosas, como la civil.
De la lectura del propio artículo 268 del Código Penal podemos extraer que la excusa absolutoria solo es aplicable en determinados delitos patrimoniales como hurto (artículo 234 del Código Penal), apropiación indebida (artículo 253 del Código Penal), estafa, si afecta exclusivamente al familiar y no a terceros (artículo 248 del Código Penal), administración desleal, si afecta exclusivamente al familiar y no a terceros (artículo 252 del Código Penal), entre otros.
Y se deben haber cometido entre familiares que mantienen un vínculo directo de parentesco como:
• Cónyuges, siempre que no exista separación legal o de hecho.
• Ascendientes y descendientes, incluyendo padres, hijos, abuelos y nietos.
• Hermanos, sin que se exija convivencia entre ellos.
• Parientes por afinidad en primer grado, como suegros, yernos y nueras, pero únicamente si conviven con la víctima en el momento de los hechos.
EXCEPCIONES A LA APLICACIÓN DE LA EXCUSA ABSOLUTORIA
El artículo 268 del Código Penal establece que la excusa absolutoria no se puede aplicar si existe violencia, intimidación o abuso de la vulnerabilidad de la víctima (edad o discapacidad).
Tampoco podrá aplicarse en los casos en los que existan terceros perjudicados, ya que el objetivo de esta figura es evitar que conflictos estrictamente familiares sean penalizados (la esencia de este delito radica en el abuso de confianza y el ánimo de apropiación).
Por ejemplo, un hermano falsifica la firma de su hermana para comprarse un teléfono a través de un crédito porque, aunque se cometa en el ámbito familiar, la directa perjudicada es la entidad que concede el crédito.
La excusa absolutoria no se aplica a delitos que no sean patrimoniales, aunque tengan consecuencias económicas.
Tampoco se aplica si el delito se comete entre cónyuges separados legalmente o de hecho, ya que la propia separación de hecho rompe la unidad familiar que justificaría su aplicación.
La excusa absolutoria solo se puede aplicar a las personas que recoge expresamente el artículo 268 del Código Penal: cónyuges no separados, ascendientes, descendientes, hermanos. En el caso de afines en primer grado (suegros, yernos y nueras) es indispensable la convivencia con la víctima en el momento de la comisión del delito (si no conviven, no se aplica). Quedan excluidos los cuñados, ya que estos son parientes por afinidad de segundo grado.
A efectos probatorios, para poder oponer o argumentar la excusa absolutoria, debe objetivarse:
a) el título relacional: matrimonio válido y no separado, parentesco o afinidad de primer grado,
b) la convivencia en los casos de afinidad,
c) la falta de terceros afectados. En los tipos de estafa y administración desleal, hay que enfatizar la exclusividad del perjuicio en el ámbito intrafamiliar.
Con independencia del desenlace penal —incluso si opera la excusa absolutoria del artículo 268 del Código Penal—, subsiste la responsabilidad civil: el autor queda obligado a la restitución, a la reparación del daño y a la indemnización de los perjuicios causados.
RECOMENDACIONES PRÁCTICAS
Ante hechos que podrían constituir delitos patrimoniales intrafamiliares:
• Si los hechos se sitúan en la frontera entre dos delitos similares (ejemplo: apropiación indebida y administración desleal), deberemos articular una calificación principal y una subsidiaria (motivando la subsidiariedad y delimitando hechos y elementos subjetivos) para evitar el riesgo de una posible absolución.
• Cuantificar y peritar el perjuicio.
• Acreditar la irrevocabilidad de la disposición (delito de apropiación indebida): trazabilidad bancaria, transferencia a terceros, etc., o atacar el punto de no retorno si consideramos que no hay apropiación indebida.
• Y, en su caso, probar el vínculo y el cumplimiento de los requisitos del artículo 268 del Código Penal, a efectos de invocar eficazmente la excusa absolutoria.
Gema Cornejo. Winkels Abogados.
