El creciente número de ciudadanos españoles que residen fuera de nuestras fronteras ha traído consigo una problemática recurrente en los despachos de abogados y en los propios tribunales: la gestión de su divorcio.
Existe una falsa creencia, incluso entre algunos operadores jurídicos, de que, si el matrimonio y sus hijos residen en el extranjero, los tribunales españoles no son competentes para decretar la disolución del vínculo.
Nada más lejos de la realidad.
I. Criterio de competencia judicial internacional: La competencia por nacionalidad común
Dos cónyuges de nacionalidad española pueden divorciarse en España, con independencia de dónde residan ellos o sus hijos.
La norma clave en esta materia es el Reglamento (UE) 2019/1111 (conocido como Bruselas II ter), aplicable desde el 1 de agosto de 2022.
Este Reglamento establece en su artículo 3 una serie de foros alternativos para determinar la competencia judicial internacional.
Entre ellos, destaca uno por su simplicidad y contundencia: serán competentes los tribunales del Estado miembro de la nacionalidad de ambos cónyuges.
Esto significa que, por el mero hecho de ser ambos españoles, tienen la opción de presentar su demanda de divorcio ante los tribunales de nuestro país, sin necesidad de acreditar ningún otro vínculo como la residencia.
II. Error recurrente: Vincular el divorcio a la residencia de los hijos
A pesar de la claridad de la norma, muchos tribunales españoles han venido denegando su competencia para conocer del divorcio basándose en un argumento erróneo: la residencia de los hijos menores en el extranjero.
Este error nace de confundir las normas de competencia aplicables a las distintas materias que se ventilan en un procedimiento de familia, lo que se conoce como la «dispersión internacional del pleito».
Un procedimiento de divorcio con hijos no es un bloque único; engloba distintas «piezas»:
1.- La disolución del matrimonio (el divorcio en sí).
2.- Las medidas sobre los hijos (responsabilidad parental).
3.- Las cuestiones económicas (alimentos, uso del domicilio familiar, pensión compensatoria).
Cada una de estas piezas tiene sus propias reglas de competencia. El error judicial consiste en supeditar la competencia para el divorcio (basada en la nacionalidad) a la competencia sobre los hijos (basada, por regla general, en la residencia habitual del menor).
Un ejemplo frecuente de esta incorrecta aplicación lo encontramos en el caso de un matrimonio español residente en Berlín con sus dos hijos.
• El marido interpuso demanda de divorcio en Móstoles en 2015. El Tribunal de Instancia, declinó su competencia por entender que, al residir los hijos en Alemania, no podía pronunciarse sobre ellos y, por tanto, tampoco sobre el divorcio.
• Esta decisión fue confirmada un año después por la Audiencia Provincial de Madrid en su Auto 382/2017, obligando al demandante a esperar a regresar a España para poder divorciarse, un proceso que se demoró casi cinco años.
III. La correcta interpretación de los tribunales españoles: La separación de competencias
La doctrina correcta, avalada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE), es que la competencia para el divorcio y para la responsabilidad parental son autónomas.
• Competencia para el divorcio: Se rige por los foros del artículo 3 del Reglamento Bruselas II ter, incluyendo la nacionalidad común.
• Competencia para la responsabilidad parental: La regla general es la residencia habitual del menor (artículo 7 del mismo Reglamento).
Así, un tribunal español puede ser perfectamente competente para decretar el divorcio de dos españoles residentes en un país extranjero, pero no serlo para decidir sobre las medidas de sus hijos si estos residen allí.
La Audiencia Provincial de Madrid, Sección 24, en su Auto 576/2019, de 23 de octubre se pronuncia en este sentido.
Razonó correctamente que la competencia para el divorcio venía determinada por el Reglamento comunitario (por la nacionalidad española de los cónyuges), aunque tanto padres como hijo residiesen en un Estado extranjero, y ello independientemente de la competencia para las medidas paterno-filiales que correspondía al Estado comunitario de la residencia de los menores.
El demandante obtuvo el divorcio el 12 de junio de 2019, 5 años más tarde de obtener el divorcio.
IV. Jurisprudencia del TJUE
Esta posible “dispersión internacional del pleito” fue confirmada de manera tajante por el Auto del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 16 de enero de 2018 (Asunto C-604/17), que estableció que un tribunal competente para el divorcio por la nacionalidad de los cónyuges no es por ello necesariamente competente para pronunciarse sobre la custodia si el hijo reside habitualmente en otro Estado miembro.
V. Sorprendente actuación de la administración de justicia en la actualidad
A pesar de la claridad de las normas y jurisprudencia comunitaria al respecto, nuestros tribunales siguen vinculando el divorcio al lugar de residencia de los hijos, así, en un informe del Ministerio Fiscal en el que razonaba sobre la competencia judicial en materia de divorcio de dos españoles residentes en Suiza con su hijo menor, el Ministerio Público, incurriendo en el mismo error “que viene de lejos” informa el 1 de abril de 2026 sobre la competencia judicial internacional en contra de dicha competencia con los siguiente argumentos equivocados:
“Entendemos que cabe apreciar la falta de competencia internacional de los tribunales españoles para el conocimiento del presente procedimiento, siendo competentes los tribunales suizos, ya que no es de aplicación el Reglamento 2201/2003 CEE, de 27 de noviembre, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental, por el que se deroga el Reglamento (CE) nº 1347/2000, toda vez que Suiza no forma parte de la Unión Europea.
No obstante, sí que es de aplicación el Convenio relativo a la competencia, la ley aplicable, el reconocimiento, la ejecución y la cooperación en materia de responsabilidad parental y de medidas de protección de los niños, hecho en La Haya el 19 de octubre de 1996, suscrito tanto por España como por Suiza”.
Errores
Los errores que encontramos en estas pocas líneas son los siguientes:
1.- El Reglamento UE aplicable es el 1111/2019, desde el 1 de agosto de 2022. El Ministerio Fiscal cita una norma derogada desde hace más de tres años.
2.- El Reglamento UE 1111/2019, sí se aplica a la determinación de la competencia judicial internacional en materia de divorcio en este caso, como en el caso de su predecesor, porque -aunque los esposos residen en Suiza- son nacionales españoles.
Igualmente serían competentes por el Reglamento comunitario si residiesen en cualquier otro Estado del mundo, sea miembro de la UE o no.
3.- El Convenio de la Haya de 1996 nunca se puede aplicar a los divorcios internacionales, porque no sólo se aplica a las medidas personales (ni siquiera a los alimentos) sobre los menores.
4.-Independientemente de que los tribunales españoles puedan ser competentes para unas medidas que afecten a un menor que reside en el extranjero (que en determinados casos podrían ser competentes), la competencia para el divorcio, no está vinculada a la competencia en materia de medidas para los menores.
Conclusión
Los ciudadanos españoles que residen en el extranjero tienen derecho a que los tribunales españoles conozcan de su divorcio si ambos ostentan la nacionalidad española.
La negativa de un tribunal a admitir la demanda por el hecho de que los hijos menores residan fuera de España no sólo evidencia un grave e injustificable desconocimiento de las normas de Derecho internacional privado, sino que supone una clara vulneración de la tutela judicial efectiva.
Es imperativo que los operadores jurídicos apliquen correctamente los foros de competencia para garantizar el acceso a la justicia de nuestros nacionales, evitando odiseas judiciales que se prolongan durante años de forma innecesaria.
