Opinión| A golpe de querellas: ¿es atribuible el delito de prevaricación judicial al Magistrado instructor de la causa abierta contra Begoña Gómez?

Después de los días tranquilos de un plácido agosto y, justo tras haber sido registrada la querella por el Tribunal Superior de Justicia de Madrid y que fue presentada por el letrado de la Sra. Gómez, podríamos encontrarnos, si es que ésta es admitida, con un cambio muy importante en el curso de la fase de instrucción que está dirigiendo el Magistrado titular del Juzgado de Instrucción número 41 de Madrid, consistente en su apartamiento de la causa.

Hasta la fecha, se han presentado dos querellas contra el Juez instructor: una, por la Abogacía del Estado, cuyo querellante es el Presidente del Gobierno, a fecha 30 de julio de 2024; la segunda, la interpuesta por el abogado de la investigada el 2 de agosto pasado. En la primera, se atribuye al Magistrado Peinado un delito de prevaricación judicial y en la segunda, los delitos de revelación de actuaciones procesales declaradas secretas, de prevaricación judicial y de revelación de secretos por funcionario público.

Si bien las dos querellas han sido registradas por la Sala Civil y Penal, como Sala de lo Penal, del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, las consecuencias de la admisión de una y otra son diferentes. La primera acción es ejercida por la Abogacía del Estado en nombre y representación de quien ostenta la presidencia del Gobierno que, en calidad de testigo, fue llamado a declarar el pasado día 30 de julio. La segunda, en cambio, por quien es parte del proceso y, en concreto, tiene la condición de investigada. Y, es que las querellas presentadas por quienes son parte del procedimiento contra los jueces pueden ser objeto de una investigación previa, antes de admitirse, tal y como prevé el art. 410 de la Ley Orgánica del Poder Judicial -en adelante, LOPJ-. Dicho precepto indica que, en estos casos, el órgano competente para su instrucción podrá recabar los antecedentes que considere oportunos a fin de determinar no sólo su propia competencia, sino la relevancia penal de los hechos objeto de la misma o la verosimilitud de la imputación.

Cierto es que el precepto citado no sólo se refiere a las partes del procedimiento, sino también a quienes tengan interés en él. Sin embargo, recordemos que el Presidente del Gobierno fue llamado en calidad de testigo y, por definición, no se le puede considerar “interesado” a los efectos de tal norma. La querella del Presidente del Gobierno se interpone al entenderse afectado por las resoluciones adoptadas por el Magistrado instructor en lo que se refiere a su citación como testigo en la causa y al haberlo tenido que someterse a la misma de forma oral y no escrita, según lo previsto en el art. 412 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -en adelante, LECrim-, siendo éste un derecho que ostenta, como ofendido, en virtud del art. 270 de la LECrim, aunque no lo haga como ciudadano y particular, sino en su calidad de Jefe de Gobierno. La posible “ofensa”, constitutiva del presunto delito de prevaricación, se atribuye al Magistrado por haber realizado una incorrecta aplicación del art. 412 de la LECrim, pero esto no le reviste de la cualidad de interesado, dado que la resolución del proceso, esto es la sentencia, no le puede afectar, en tanto en cuanto no tiene la consideración de parte.

La Abogada del Estado, en defensa y representación del Sr. Sánchez, fundamenta su acción en la injusticia de diferentes resoluciones, tales como son el auto de 1 de julio, por el que se concreta el objeto de la investigación; la providencia de 19 de julio, por la que se le decide la declaración como testigo y la citación de 22 de julio; la providencia de 26 de julio, en la que se ratifica que declara en calidad de esposo de la investigada y, no como Presidente del Gobierno; la providencia de 29 de julio, en la que se aclara que podrán acudir a la declaración el Ministerio Fiscal, los letrados de la defensas de los tres investigados, así como la abogada de la acusación popular que defiende los intereses de VOX, así como la que ordena la videograbación de la declaración, entiendo que son todas ellas constitutivas de un delito de prevaricación judicial.

Por su parte, la querella de la defensa de la Sra. Gómez es mucho más amplia y constituye prácticamente una “enmienda total”, si es que pudiéramos hablar así, de la fase de instrucción, por distintas irregularidades presuntamente cometidas por el Magistrado, constitutivas de los delitos de revelación de actuaciones procesales declaradas secretas, prevaricación judicial y revelación de secretos por funcionario público. Estas irregularidades podrían no sólo apartar del conocimiento de la causa al Instructor, sino además la declaración de la nulidad de actuaciones, en virtud el art. 238. 3 de la LOPJ, al haberse prescindido de las normas esenciales del procedimiento, y habiéndose producido indefensión, tal y como aduce la citada querella.

Centrémonos en el presunto delito de prevaricación del art. 446 del Código Penal -en adelante, CP-. La jurisprudencia del Tribunal Supremo, por ejemplo, en Sentencias de 3 de febrero de 2009 y de 9 de febrero de 2012, de 14 de noviembre de 2018 entre otras, ha diferenciado dos esferas distintas en cuanto a los yerros que pueden darse en el ejercicio de la función jurisdiccional. En primer lugar, están los errores que los jueces pueden cometer al ser falibles. Dichos fallos son propios del mismo sistema jurídico, pues claro está que los jueces pueden equivocarse, al igual que otro ser humano. Estos fallos se corrigen por vía de recurso interpuesto por quienes se ven afectados por ellos. Por ello, existe la doble instancia penal, derecho consagrado incluso en tratados internacionales, tal y como es el caso del art. 14.5 del Pacto Internacional de los Derecho Civiles y Políticos ratificado por España, como una revisión de la sentencia dictada en primera instancia que intenta asegurar el acierto en la decisión judicial. Otra cuestión bien diferente se produce, en cambio, cuando un juez se extralimita en la aplicación del Derecho, siendo en este ámbito donde merece reproche penal. Los jueces están sometidos también al imperio de la Ley y, por ende, como no puede ser de otra manera, ostentan responsabilidad penal como “correlato o contrapeso que garantiza la libertad de responsabilidad y, de esta manera, la independencia», sienta el Tribunal Supremo.

El art. 446 del CP, aunque escueto, permite definir el delito de prevaricación judicial como aquél que se comete cuando un juez o magistrado, a sabiendas, dictare una resolución injusta. Analicemos los elementos del tipo, de forma que podamos aclarar si el Magistrado Peinado es presuntamente autor de este ilícito.
En primer lugar, es claro que el Ilmo. Sr. Peinado ostenta la condición de magistrado.

Por resolución, como argumenta la Abogada del Estado, ha de entenderse las que dictan los jueces y magistrados en el ejercicio de su función, esto es providencias, autos y sentencias -art. 245 de la LOPJ-. La querella de la Abogacía del Estado se fundamenta en las resoluciones antes mencionadas -auto de imputación y diferentes providencias relativas a la citación de Sánchez como testigo-, para atribuir al Magistrado instructor el presunto delito de prevaricación. Asimismo, la querella presentada por la defensa de la investigada atribuye este delito al Magistrado, atacando prácticamente todas las resoluciones que éste ha dictado en la causa, en su gran mayoría providencias y decisiones comunicadas oralmente. Según el letrado de la defensa de la Sra. Gómez dichas resoluciones suponen una aplicación del Derecho incomprensible; en ellas, se ha forzado la aplicación de las normas, no siendo ajustadas a Derecho, sino muy al contrario, carentes de motivación y son contradictorias, sin que se haya dado pie a los recursos en múltiples ocasiones.

Como indiqué en el artículo publicado en este mismo Diario digital el día 29 de julio (https://confilegal.com/20240729-opinion-un-testigo-singular-y-un-caso-especial-la-declaracion-del-presidente-del-gobierno-en-el-juicio-contra-su-esposa/), la decisión adoptada el día 19 de julio, como providencia por la que se admite la prueba solicitada por VOX y por la que se decide la declaración del Sr. Sánchez es acorde a lo previsto en la legislación vigente. Y, es que la forma de las resoluciones viene impuesta en la LOPJ -art. 245- y en la misma LECrim. Al guardar la Ley silencio sobre la clase de resolución que debe adoptarse en tal situación y contener dicha providencia sucinta motivación, permite a las partes y al mismo testigo citado entender las razones de la llamada a declarar. Es más, dicha providencia fue aclarada, tras la petición realizada por el Ministerio Fiscal, más con las dictadas el 26 y el 29 de julio. La primera concreta más si cabe que la citación del Sr. Sánchez se hace en calidad de esposo de la investigada y, la segunda esclarece quiénes como partes pueden acudir a dicha diligencia, así como que la misma se ha de grabar, a tenor de lo dispuesto en el art. 433 de la LECrim. Las providencias, por tanto, son acordes a lo previsto en la Ley.

El elemento subjetivo del tipo viene directamente definido en virtud del término utilizado por el precepto en el que se tipifica el delito de prevaricación -art- 446 del CP-: “a sabiendas” y significa la necesidad del dolo en su consecución. Nada diremos en este sentido, pues lo importante es lo que a continuación se va a indicar.
El elemento objetivo del tipo es la cuestión más discutida y aclarada por la jurisprudencia. Definir cuando un juez se extralimita en la aplicación del Derecho no resulta sencillo. Existen dos teorías posibles, según la jurisprudencia -por todas, citamos la Sentencia de 9 de febrero de 2012-. La primera teoría es la subjetiva, según la cual, para que exista el delito de prevaricación es preciso analizar la actitud o la convicción del juez al resolver, prescindiendo de que la resolución sea objetivamente conforme a la ley. La segunda es la teoría objetiva y fundamenta el delito de prevaricación en la injusticia de la resolución que se dicta en sí misma, pero siendo necesario no sólo una mera contradicción del Derecho, sino “(…) una absoluta colisión de la actuación judicial con la norma aplicada en el caso, de tal forma que la decisión cuestionada no pueda ser explicada mediante ninguna interpretación razonable efectuada con los métodos usualmente admitidos en Derecho”. Es la llamada “teoría de la infracción del deber” y se explica de la siguiente manera: “(…) la determinación de la injusticia de la resolución judicial no radica en que el autor la estime como tal, sino que en clave estrictamente objetiva la misma merezca tal calificación” y esto se produce, sigue diciendo la Tribunal Supremo, “cuando la resolución no se encuentra dentro de las opiniones que pueden ser jurídicamente defendibles”.

Y, es en este punto, en el que se centra la argumentación principal de la Abogacía del Estado, porque el Sr. Sánchez no podía ser citado, según su opinión jurídica, en otra calidad que la de Presidente de Gobierno, en tanto en cuanto el auto por el que se le imputa el delito a la Sra. Gómez se refiere a los hechos lo que constituye el objeto de investigación y concretamente a los actos, conductas y comportamientos de la investigada desde que su esposo ejerce dicha función.

¿Es la decisión del Instructor constitutiva del delito de prevaricación, en el sentido explicado por el Tribunal Supremo? En nuestra opinión, claramente no, dado que la argumentación del Juez responde a una interpretación razonable, según los métodos admitidos en Derecho.

Sólo existe delito de prevaricación, en virtud de la teoría de la infracción del deber y de la teoría objetiva, que es la teoría seguida por nuestro más Alto Tribunal, cuando la decisión no se incluya dentro de las opiniones que puedan ser jurídicamente defendibles. ¿Cómo es posible que el Sr. Sánchez pueda prestar declaración testifical en calidad de esposo y no de Presidente del Gobierno, cuando los hechos objeto de la investigación son las acciones y comportamientos de la investigada desde que su marido es Presidente del Gobierno? Tengamos presente que si el citado testigo hubiese comparecido en calidad de Jefe del Gobierno, debería haber declarado por escrito, en previsión del art. 412 de la LECrim y no, como fue el caso, oralmente en el Palacio de la Moncloa y esa es justamente la queja de la Abogacía del Estado y el sustento de la acción ejercitada frente al Magistrado instructor y presuntamente constitutiva del delito de prevaricación. ¿Es la interpretación y aplicación del art. 412 de la LECrim indefendible jurídicamente hablando? Para contestar a esta pregunta es necesario referirnos al delito imputado a la Sra. Gómez: tráfico de influencias “en cadena”, del art. 429 del CP.

Recordemos, antes que nada, que la Sra. Gómez tiene abierta causa en España, pero hay hechos que no entran dentro de esta investigación, por haber sido para sí la competencia por la Fiscalía europea.

El delito de tráfico de influencias tiene lugar, según el precepto del CP, cuando un particular influyere en un funcionario público o autoridad prevaliéndose de cualquier situación derivada de su relación personal con éste o con otro funcionario público o autoridad para conseguir una resolución que le pueda generar directa o indirectamente un beneficio económico para sí o para un tercero.

Se le imputa el delito de tráfico de influencias “en cadena,” puesto que puede ser que la influencia se dirija, no directamente sobre el funcionario que ha de dictar la resolución, sino de forma indirecta, realizándose sobre un funcionario o particular para que éste a su vez influya en el funcionario que finalmente ha de dictar la resolución y esto es justamente lo que el Magistrado instructor considera que ha podido suceder.

A nuestro entender, la Abogacía del Estado confunde los hechos objeto de investigación con el que el testigo se le llamase a declarar en calidad de marido y no de la función que ejerce. Y es que, en la querella se mezclan dos cuestiones diferentes: los hechos imputados y el medio de prueba, en este caso, la diligencia de investigación realizada. La Sra. Gómez está siendo investigada por el posible prevalimiento llevado a cabo, para obtener una ganancia. Y es que no cabría investigar ningún hecho realizado por la investigada antes de que su marido fuera Jefe de Gobierno, puesto que, en dicho supuesto, no se daría la condición del sujeto influido, pues el Sr. Sánchez no revestiría la cualidad de autoridad exigida según el tipo penal.

El sujeto activo del delito de tráfico de influencias es aquel particular que ejerce la influencia y es el único posible autor del hecho delictivo. Cuando se trata del delito “en cadena”, eso sí, serán todos los miembros de esa sucesión de “influyentes” los que podrían ser considerados autores del hecho delictivo.

El sujeto pasivo del delito es siempre el Estado, pues el art 429 del CP se encuentra incluido dentro del Título XI, titulado “Delitos contra la Administración pública”.
Aunque la doctrina lo critica enérgicamente, sin embargo, el sujeto que se deja influir queda totalmente impune, a menos que, de esa influencia, se derivase una conducta constitutiva de un delito, en cuyo caso ya no se trataría de un delito de tráfico de influencias, sino el que resultare de la conducta realizada, como pudiera ser el de prevaricación.

El Magistrado instructor y el juez sustituto -pues, fue el juez Carlos Valle, como sustituto del titular del Juzgado, el que rechazó la petición de declarar por escrito- consideran que el Sr. Sánchez pudiera conocer y, por ende, declarar sobre los hechos investigados en calidad de esposo y, por ello, el Magistrado Peinado aplicó en el momento del interrogatorio la exoneración prevista en el art. 416 de la LECrim, que dispensa de la obligación de declarar, al cónyuge del procesado. La misma providencia de 26 de julio indica que si el Sr. Sánchez conociese algún dato o hecho por razón de su cargo, lo debería poner en conocimiento de la autoridad para una nueva citación.

La declaración en calidad de esposo no está reñida con el objeto de investigación. ¿Es posible escindir la condición de esposo de la función que desempeña la autoridad sobre la que ha recaído la influencia? Entendemos que sí, aunque es interpretable. De hecho, si el Magistrado hubiera llamado al testigo en calidad de Presidente del Gobierno y de dicha declaración, aunque fuera escrita, se advirtiese la adopción de alguna resolución injusta, ésta hubiera dado pie a su posible imputación como autor de un presunto delito de prevaricación. Quizás ésta ha sido la razón del Magistrado para no llamar al Sr. Sánchez como Presidente.

Sea como fuera, y entendemos no se esté de acuerdo con esta interpretación, la aplicación del Magistrado instructor y del Juez sustituto en relación con el art. 412 de la LECrim no está fuera de toda razón y opinión jurídica. Podríamos ciertamente estar ante la consecución de un error de interpretación y aplicación de la ley cometido por el Magistrado, en virtud de su falibilidad. Pero, como mantiene el Tribunal Supremo, estos errores caben ser enmendados a través del sistema de recursos y, en concreto de las impugnaciones que están aún pendientes de resolución. Como el Tribunal Supremo ha dicho en el Auto de 24 de junio de 2024, dictado por su Sala Especial, es temario entender que una resolución discrepante con los intereses de una parte suponga la comisión de un delito de prevaricación.

Y, es en este punto y concreto en relación con los recursos, en el que sí estamos plenamente de acuerdo con lo objetado por el letrado de la Sra. Gómez o incluso por el Ministerio Fiscal, al haberse ordenado la declaración sin haber resuelto los recursos interpuestos contra la providencia que así lo ordenó. La que suscribe estas líneas, ya llamó atención sobre esta cuestión en el anterior artículo publicado el 29 de julio en Confilegal.

Siendo esto así, se produce una situación anormal procesalmente hablando, pues el recursos es, como se ha indicado, el instrumento diseñado por la Ley para corregir los posibles errores de los jueces. En este caso, por decirlo de algún modo, ha habido suerte, al haberse negado a declarar, no resulta afectado ningún derecho ni de la investigada, ni del testigo en cuestión. Si la Audiencia Provincial estimase que la declaración del testigo ha de producirse en calidad de Presidente, en contra de lo estimado por el Magistrado instructor y dado que aún la instrucción no se ha cerrado, cabría la posibilidad de que fuera de nuevo citado, pero esta vez para declarar por escrito, debiéndose debatir si al declarar como Presidente, se le podría aplicar la exoneración prevista también para los cónyuges de los procesados.

Los defectos o errores que haya podido cometer el Juez de instrucción, incluso la posible nulidad de actuaciones que podría derivarse de algunos de ellos, no debe llevar a la errónea conclusión de entender que existe un delito de prevaricación. Recordemos, como se ha dicho, que en el escrito de querella presentada por la defensa de la investigada se argumenta sobre muchas posibles irregularidades, incluida la vulneración del secreto del sumario. Incluso, la Abogada del Estado cita la grabación de la declaración del Sr. Sánchez como otra anomalía procesal más. Pero lo que no cabe es afirmar es que las resoluciones adoptadas y, por ende, la interpretación y aplicación de las normas que el Instructor ha realizado se encuentran fuera de una interpretación jurídica razonable. Una cosa es discrepar y otra muy distinta concluir de forma temeraria la comisión de un delito de prevaricación. Quizás el fundamento de las querellas, se deba a la razón más básica de todas: una buena defensa es un buen ataque.

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