Opinión | Ley de eficiencia y confidencialidad profesional

En un artículo anterior, “Por fin interesa la confidencialidad”, publicado en este mismo medio (3 de febrero de 2025), ponía de manifiesto como, por muy importante que sea una cuestión y se ponga de manifiesto su relevancia, mientras no interese al poder público, por cualquier razón que descubra de pronto, es difícil que se pueda lograr algo positivo.

Debo añadir que hay que tener cuidado cuando algo le interesa.

Me refería en ese artículo a la confidencialidad de las comunicaciones entre profesionales llevadas a cabo como consecuencia del encargo de un cliente y que se producen en el ámbito de la negociación, de la concordia; confidencialidad que se presentaba como necesaria para lograr sus fines; estos no eran otros que, mediante esa negociación, resolver un asunto sin acudir a los Tribunales de Justicia. Creo que no es necesario explicar la razón de ese objetivo.

Después de mucho tiempo de obviar esa confidencialidad necesaria, permitiéndose la admisión y valoración de comunicaciones efectuadas en un ámbito de confianza y lealtad violada por la aportación al tribunal, el cual afirmaba que lo hacía sin perjuicio de las responsabilidades deontológicas, nos encontramos primero con la Ley Orgánica de Derecho de Defensa que aportaba una solución, y, después, ante los nuevos principios que ahora se nos presentan en la Ley de Eficiencia, en el extremo contrario del que venimos.

Debe ser cierto eso de la fe del converso, vinculada a que ahora se haya desenterrado y descubierto el Templo de la Concordia.

Tras la constante lucha de la Abogacía por que se reconociese la confidencialidad de esas comunicaciones entre profesionales y no se permitiese la admisión al procedimiento ni, con ello, la valoración de posiciones efectuadas en un intento de transacción (eso es la novedosa negociación que ya en el siglo XIX el Código Civil contemplaba con el objeto de evitar las partes un pleito “dando, prometiendo o reteniendo cada una alguna cosa”), la Ley Orgánica de Derecho de Defensa consagró esa confidencialidad.

Y la consagró de manera que no cupiese duda de la protección que la ley otorgaba al carácter confidencial de esas comunicaciones: no se pueden aportar (salvo supuestos legales), no se puede admitir su aportación, no pueden hacerse valer en juicio y no tendrán valor probatorio.

Con ello, salvo interpretaciones en contra (y alguna se me ocurre que podría surgir), la abogacía podría llevar a cabo, con seguridad, la labor de concordia que ha venido cumpliendo ininterrumpidamente y que ha permitido evitar el paso de miles de asuntos por el Templo de la Justicia, al que se entra pero nunca se sabe cuándo se sale. Y esto último, no es responsabilidad de los profesionales y de la ciudadanía.

Ello sin desconocer que hay gente a la que le gustan los pleitos. Y aunque sobre gustos hay mucho escrito, hay a quien no le gusta leer.

LA LEY ORGÁNICA 1/2025 TAMBIÉN ATRIBUYE A ESA NEGOCIACIÓN CARÁCTER CONFIDENCIAL

Pero tenemos que reconocer que no somos nadie. Tras nuestra felicidad por permitírsenos tener las garantías necesarias para negociar los asuntos encomendados sin temer sentirnos traicionados por un acto de confianza legítima, ahora resulta que no sólo cualquiera puede negociar, lo que es lógico y está muy bien, sino que, además, se le atribuye a esa negociación, a toda, carácter confidencial en la Ley 1/2025 de Eficiencia del Servicio Público de Justicia.

Varias constituciones han proclamado el derecho a la felicidad, pero no conozco ninguna que haya declarado o convertido el derecho en una obligación a la felicidad.

Cuando el derecho se convierte en obligación, algo raro pasa. Cuando lo que es de esencia voluntario se impone, puede resultar una contradicción. Y esto parece que ha pasado con la negociación y, en general, con los medios adecuados de solución de controversias, cuya posibilidad era un derecho, un acto libre y voluntario, y que ha pasado a ser obligatorio (presupuesto de procedibilidad).

Y, además, como en toda buena burocracia, debe acreditarse documentalmente, que no quepa duda. Incluso se establece la posibilidad de que las partes en un conflicto presenten una declaración responsable de haber negociado de buena fe para cumplimentar el presupuesto de procedibilidad: no han llegado a ningún acuerdo, pero hay que ver lo que bien que se llevan.

Aunque lo anterior suponga más dilaciones, más burocracia acreditativa y más desamparo al débil, espero que la reforma consiga algún efecto positivo. Hay que reconocer que el acceso a la Justicia, como derecho que es, quizá era demasiado fácil, e incluso abusivo en ocasiones, pero no se si la solución es imponer requisitos de negociación previa, y, además, de buena fe, que es algo así como obligar a la felicidad.

Para que no quepa duda, proclama la ley 1/2025 que el proceso de negociación y la documentación empleada en el mismo son confidenciales, hablando incluso de “deber y derecho de secreto profesional” tras citar a las partes, a los abogados o abogadas y “a la tercera persona neutral que intervenga” (artículo 9.1 Ley 1/2025). Lo que haga falta.

EXCEPCIONES A LA CONFIDENCIALIDAD

Las excepciones a la confidencialidad de la negociación y su documentación, se limita al consentimiento de todos los intervinientes, a las tasaciones de costas (parafraseando a Michael Corleone, “confidencialidad y costas, aceite y agua”), requerimientos motivados de la jurisdicción penal y razones de orden público.

Pues si en virtud de esta Ley ya tenemos los ciudadanos, todos, deber y derecho de secreto profesional, en su vertiente confidencialidad de la negociación, cabe examinar dónde queda la deontología de los profesionales de la Abogacía, no terceros neutrales, en el nuevo requisito obligatorio para acceder a la Justicia.

En este ámbito de la confidencialidad de la negociación, queda clara la excepción del consentimiento (artículo 23 EGAE), pero olvidémonos de la excepción de manifestación de no sujeción (artículo 5.3 in fine CDAE).

Y tampoco parece posible la autorización de la Junta de Gobierno por causa grave que algunos Colegios han conservado. Y el mandato representativo (artículo 23 EGAE), tan bonito que era, no parece que sirva para nada, porque si la confidencialidad alcanza al cliente, cómo no va a alcanzar al profesional con mandato representativo de su cliente.

Hay que tener en cuenta, que los abogados y las abogadas, en la configuración de estos MASC, sólo somos asistentes, ya que nuestra intervención es en tal concepto.

El artículo 2 de la Ley señala que son MASC cualquier tipo de actividad negociadora a que acuden las partes ya sea por sí mismas o con la intervención de una persona neutral; y aunque las partes pueden asistirse de abogado, en el único supuesto en que nuestra intervención parece cercana a la habitual, negociando por nuestros clientes, sólo se considerará cumplido el presupuesto cuando la negociación se lleve a cabo “bajo sus directrices y con su conformidad”; esto último no se si era necesario decirlo, salvo de lo que se trate es de alterar o restringir la libertad de defensa (artículo 3 CDAE), esto es, el derecho a establecer la adecuada estrategia propio del profesional.

Es curioso comprobar cómo mientras persisten los reiterados intentos de limitar el secreto profesional a los profesionales (ámbito fiscal, abogacía de empresa, etc.), o se permite su revelación con autorización del cliente (artículo 22.6 EGAE), por otro lado, se extiende el ámbito de la confidencialidad a los no profesionales.

Cuando las cosas no obedecen a principios quizá se deban simplemente a intereses.

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