Opinión | Por fin interesa la confidencialidad

Durante mucho tiempo hemos venido quejándonos de una circunstancia que entendíamos gravemente perjudicial para la Abogacía y para la Administración de Justicia. Me refiero a la escasa protección jurisdiccional, derivada de la falta de regulación legal, de que era objeto la obligación de confidencialidad de las comunicaciones entre profesionales de la abogacía conforme a sus normas reguladoras.

Nuestras normas profesionales establecen la prohibición, salvo excepciones, de aportar a un procedimiento las comunicaciones mantenidas entre los profesionales de la Abogacía.

Lo anterior se basa en el principio de lealtad entre compañeros, a lo que algunos hemos añadido su vinculación al secreto profesional, si bien su finalidad es eminentemente práctica.

Si una de las principales obligaciones de la Abogacía es la concordia, es decir, intentar conciliar los intereses de nuestros clientes antes de acudir a los Tribunales de Justicia, cuyo colapso es evidente, parece necesario dotar a esa función previa de la protección necesaria de modo que se permitiese realizarla de modo adecuado.

Es evidente que, si no se garantizaba la confidencialidad, podrían aportarse en el procedimiento las propuestas de acuerdo, las ofertas y contraofertas, y cualquier cosa discutida entre los compañeros efectuada en cumplimiento de esa labor que, permítanme reiterarlo, ha permitido evitar a la Administración de Justicia, miles y miles de asuntos que se han resuelto en los despachos satisfactoriamente para la ciudadanía.

Si se obvia la confidencialidad, esa labor no se produciría, ya que la aportación sorpresiva de los mensajes, sus contestaciones, e incluso las grabaciones de las conversaciones, permitirían aprovecharse de la buena fe del compañero y perjudicar a su cliente, al poder vincularle en un procedimiento posterior el contenido de las comunicaciones aportadas.

EXCEPCIONES

De acuerdo con ello, el Código Deontológico de la Abogacía Española (CDAE-2019), prohibía la aportación de esas comunicaciones, salvo que se hiciese constar en ellas la exoneración de confidencialidad.

También lo permitía en supuestos de reclamaciones contra el letrado, y, por causa grave, con autorización de la Junta de Gobierno.  Igualmente podían aportarse con autorización expresa de los letrados remitente y destinatario.

Todo ello en el artículo 5 CDAE.

La publicación del Estatuto General de la Abogacía (EGAE) en 2021 introdujo otra causa de exoneración del secreto profesional y de la confidencialidad de las comunicaciones que, en el breve tiempo transcurrido desde su aplicación, ha dado mucho juego.

Se trata de la figura del mandato representativo.

En lo que hace referencia a las comunicaciones confidenciales, el artículo 23 EGAE, aparte del supuesto de autorización expresa, señala que no alcanza la prohibición de aportar las comunicaciones confidenciales en los casos en que el profesional intervenga con mandato representativo de su cliente y así lo haga constar expresamente.

La razón es lógica: si el cliente no estaba obligado a ningún tipo de confidencialidad en las comunicaciones o negociaciones con la otra parte, sea cliente o su abogado, tampoco lo estaría el abogado que actuase con mandato representativo de su cliente, es decir, cuando tenga facultades para actuar en su nombre y por su cuenta de manera que los efectos de su actuación se produzcan directamente en la esfera jurídica de su cliente.

La exigencia lógica es que conste esa circunstancia en la comunicación, de manera que el interlocutor sepa a qué atenerse.  Aunque algún compañero entiende que no era necesario hacerlo constar, la dicción legal es taxativa.

Y así lo han declarado los tribunales, resolviendo la avalancha de recursos de compañeros sancionados que, ante una violación de la confidencialidad, alegaban haber actuado con mandato representativo no manifestado.

LA CONFIDENCIALIDAD DE LAS COMUNICACIONES EXIGIBLE AL PROFESIONAL REMITENTE Y AL DESTINATARIO

Parece claro que, con esa advertencia, al igual que con la manifestación de exoneración de confidencialidad, era difícil llegar a cualquier acuerdo sabiendo que las manifestaciones o concesiones que se hiciesen podrían afectar o vincular a la parte en un procedimiento posterior si no hubiese acuerdo.

La confidencialidad de las comunicaciones no sólo es exigible al profesional remitente y al destinatario, sino a cualquier otro que les sustituya, disponiéndose de modo expreso que la obligación de confidencialidad subsiste (artículo 8.3 CDAE) y que, en ningún caso es posible entregar copia de esas comunicaciones al cliente (artículo 12.A.10 CDAE).

Sin embargo, a pesar de esa regulación, los tribunales venían admitiendo la aportación de esas comunicaciones que, en ocasiones, hacían compañeros desleales, en una demostración de que el respeto, lealtad y compañerismo que se predica de nuestra profesión, para algunos, que habían jurado o prometido cumplirlo, sólo suponía un obstáculo pasado de moda para sus intereses inmediatos.

En esas admisiones procesales, basadas en la inexistencia de una norma legal que estableciese la prohibición, los tribunales dejaban a salvo, como no podía ser de otro modo, la normativa deontológica, la cual sanciona como infracción grave y con suspensión del ejercicio profesional dicha conducta (artículos 125 y 127 EGAE).

LA LEY ORGÁNICA DEL DERECHO DE DEFENSA LO CLARIFICA AÚN MÁS

Pero parece que el legislador ha visto la luz, y algo más.

En el estado de cosas descrito, y sin duda por el constante trabajo de la Abogacía Española, la confidencialidad de las comunicaciones se ha reforzado notablemente en la Ley Orgánica de Derecho de Defensa (11/11/2024), al establecer en su artículo 16 que las comunicaciones mantenidas exclusivamente entre los defensores de las partes con ocasión de un litigio o procedimiento, cualquiera que sea el momento en el que tengan lugar o su finalidad, incluso en fase extrajudicial, son confidenciales y no podrán hacerse valer en juicio ni tendrán valor probatorio, excepto en los casos en los que se hayan obtenido de acuerdo con lo previsto en la Ley de Enjuiciamiento Criminal u otras leyes de aplicación o en que su aportación o revelación haya sido autorizada conforme a la regulación profesional vigente. Y establece que esos documentos, cualquiera que sea su soporte, no se admitirán.

Con esa regulación, existe base legal para impedir que la deslealtad profesional pueda ser provechosa.

Sin embargo, y yendo más allá, de forma prácticamente inmediata a la citada Ley, la Ley Orgánica 1/2025 de medidas de eficiencia en el Sector Público de Justicia (02/01/2025), alcanza otro nivel.

Concretamente al regular los medios adecuados de resolución de controversias (MASC), actividad que configura como un requisito de procedibilidad en numerosos supuestos, y en los que confía para paliar el colapso de la Administración de Justicia; el legislador parece haber comprendido la verdadera naturaleza y utilidad de esas negociaciones previas.

En concreto, en relación con la abogacía, señala que “las partes podrán acudir a cualquiera de los medios adecuados de solución de controversias asistidas de abogado”, siendo especialmente relevante para la materia que estamos tratando el supuesto de entender como actividad negociadora a los efectos de procedibilidad que “se considerará cumplido el requisito cuando la actividad negociadora se desarrolle directamente por las partes, o entre sus abogados o abogadas bajo sus directrices y con su conformidad”.

EN LOS MASC LA DOCUMENTACIÓN ES CONFIDENCIAL

Y en este punto, si se establece, con carácter general, que el proceso de negociación y la documentación utilizada en el mismo son confidenciales, salvo la información relativa a si las partes acudieron o no al intento de negociación previa y al objeto de la controversia, y que la obligación de confidencialidad se extiende a las partes, a los abogados o abogadas intervinientes y, en su caso, a la tercera persona neutral que intervenga, que quedarán sujetos al deber y derecho de secreto profesional, de modo que ninguno de ellos podrá revelar la información que hubieran podido obtener derivada del proceso de negociación.

De este modo nos encontramos con que, prácticamente, todo es confidencial, por lo que la manifestación de exoneración o el mandato representativo no sirven aquí de nada, ni su existencia ni su expresión a los efectos de confidencialidad, lo que es razonable, ya que si la negociación es secreta o confidencial para las propias partes, lo será también para sus letrados cualesquiera que sean sus facultades.

Y entre los supuestos en que se puede salvar esa confidencialidad, no se encuentra ninguna de las excepciones a ella establecidas en las normas profesionales, salvo la dispensa expresa, recíproca y por escrito, que puede equipararse a la autorización.

Con ello, parece que la virtualidad de las excepciones establecidas en la normativa profesional sobre confidencialidad de las comunicaciones queda limitadas a los supuestos de negociaciones relativas a asuntos cuya reclamación ante los tribunales no se trate de uno de los procedimientos en que los MASC se exigen como requisito de procedibilidad.

Habrá quien diga que unas veces no llegan y otras se pasan, pero lo que es evidente es que sólo la confidencialidad adecuadamente protegida permitirá a los profesionales ejercer en toda su extensión la actividad negociadora previa y, parafraseando al preámbulo de la Ley, pasar con seguridad por el templo de la concordia antes de entrar, o si es posible evitar, en el templo de la Justicia.

Otras Columnas por Albino Escribano Molina:

Opinión | Deontología para principiantes (IV)

Opinión | Lo que hay de bueno en la Ley Orgánica del Derecho de Defensa

Opinión | Deontología para principiantes (III)

Opinión | ¿Amparo para todo?

Opinión | Deontología para principiantes (II)

Opinión | Solo una abogacía