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Opinión | ¿Cómo comprará España las armas que necesita?
De Izquierda a Derecha, David Muñoz Zapata y Antonio Benítez Ostos, Asociado Senior y Socio - Director fundador de Administrativando Abogados. Foto cedida
03/4/2025 05:35
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Actualizado: 02/4/2025 23:42
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El nuevo contexto geopolítico ha hecho que la Unión Europea marque una nueva hoja de ruta, que ha quedado plasmada en el reciente «Libro Blanco sobre la defensa europea» y el «Plan ReArmar Europa», con un horizonte temporal a 2030.
Esta nueva orientación política puede resumirse en las palabras de Ursula von der Leyen, presidenta de la Comisión, dirigidas a los medios de comunicación y a los buenos entendedores, para los que pocas palabras bastan:
«Debemos invertir en defensa, reforzar nuestras capacidades y adoptar un enfoque proactivo en materia de seguridad. (…) Debemos comprar más producción europea, porque eso significa reforzar la base industrial y tecnológica de la defensa europea, y también estimular la innovación, así como crear un mercado de equipos de defensa a escala de la UE»».
La actual Europa hunde sus raíces en la antigua Roma y es inevitable, por ello, recordar el adagio latino «Si vis pacem, para bellum» (si quieres la paz, prepárate para la guerra).
España va a tener que aumentar su gasto en defensa, lo llamen «rearme» o con cualquier término eufemístico para no herir sensibilidades, ya que está lejos de la cifra que está manejando la Unión Europea, que es un 3% del Producto Interior Bruto (PIB).
Según la Autoridad Independiente de Responsabilidad Fiscal (AIREF), en el mejor escenario, la inversión de España en defensa se sitúa en el 1,3% del PIB, ya que la AIREF valora las tres perspectivas de cálculo existentes: contabilidad presupuestaria (0,9%), contabilidad nacional (1,1%) y OTAN (1,3%). Ello se debe a que no hay unanimidad en lo que debe considerarse gasto en defensa. Todo el mundo entiende que un Leopard 2A4 es gasto en defensa pero ¿el diésel necesario para su funcionamiento es gasto en defensa?.
El aumento de presupuesto en España
De confirmarse el objetivo comunitario, España debería pasar de los 19.723 millones de euros que según la OTAN invertimos en defensa (cifra similar a lo que cuesta pagar las pensiones de las clases pasivas), a unos 48.000 millones de euros (más de lo que se dedica a toda la Administración de Justicia).
En resumidas cuentas, más inversión pública en materia de defensa, sí ¿pero en qué?.
¿Más militares? ¿más armas? ¿más vehículos, barcos y aeronaves? ¿más inteligencia? ¿más investigación? ¿más de todo?.
La cuestión no es baladí, porque dependiendo de a dónde vaya a parar la inversión los instrumentos jurídicos para canalizarla serán distintos.
Evidentemente, lo que no sean militares, en su mayoría, se tendrá que comprar y en el Ministerio de defensa se compra mucho. Según su última memoria de contratación, en 2023 se adjudicaron 30.054 contratos por valor de 10.982 millones de euros.
Pero no todos los contratos públicos para la defensa son iguales.
En el ámbito de la Unión Europea la adjudicación de contratos públicos para obras, suministros y servicios, con carácter general, se rige por la Directiva 2014/24/UE, pero si los contratos tienen como objeto el suministro de equipos militares o los llamados equipos sensibles (destinados para la seguridad y que requieran de información clasificada), así como, obras y servicios relacionados con estos suministros, la norma a aplicar es la Directiva 2009/81/CE.
En el caso de España, tenemos nuestra querida Ley de Contratos del Sector Público de 2017 para los contratos en general de la Administración, pero su artículo 5 excluye de su aplicación los convenios incluidos en el ámbito del artículo 346 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea y todos aquellos que se encuentren en el ámbito de aplicación de la Ley 24/2011, de 1 de agosto, de contratos del sector público en los ámbitos de la defensa y de la seguridad, es decir, el suministro de equipos militares, armas y municiones y todas aquellas obras, suministros y servicios directamente relacionados con dichos suministros, a lo que hay que añadir que, a estos efectos, la investigación y el desarrollo se consideran servicios y, por lo tanto, si tiene un destino militar, cualquier proyecto de I+D queda dentro de esta Ley.
Los procedimientos de adjudicación
Tres son las notas que podemos destacar de los procedimientos de adjudicación de contratos públicos en el ámbito de la defensa y la seguridad.
Una es la especial salvaguarda que se procura de la información sensible o clasificada que se proporciona a los licitadores. Otra es el énfasis de la Ley en garantizar la continuidad en la cadena de suministro. Y, finalmente, el mayor grado de discrecionalidad que posee la Administración pública a la hora de seleccionar al contratista al que se le adjudicará el contrato, si lo comparamos con la Ley de Contratos del Sector Público.
Estas cuestiones conllevan que, a diferencia de la legislación general en contratos públicos, en el ámbito de la defensa y la seguridad el procedimiento negociado con publicidad es un procedimiento de carácter ordinario que no necesita de una especial justificación para su uso y que hay mayores posibilidades para los acuerdos marco con una o varias empresas a partir de condiciones prefijadas durante un periodo de tiempo determinado, lo que ahonda en garantizar la continuidad de la cadena de suministro.
Una muestra de lo que estamos exponiendo es comparar las adjudicaciones que realiza el Ministerio de Defensa en base a la Ley 24/2011 y en base a la Ley 9/2017 (pues el Ministerio de Defensa no solo compra armas).
En 2023, solo el 1% de los contratos que adjudicó el Ministerio, fuera del ámbito específico de la defensa y la seguridad, se adjudicaron mediante el procedimiento negociado sin publicidad y un 9% se basaron en un acuerdo marco. Ninguno fue adjudicado por el procedimiento negociado con publicidad.
Sin embargo, si nos fijamos en los contratos adjudicado en base a la Ley 24/2011, es decir, los puramente militares, el 12% fue adjudicado mediante el procedimiento negociado con publicidad, un 14% se adjudicó mediante negociado sin publicidad y el 57% de los contratos adjudicado se basaron en un acuerdo marco.
En resumidas cuentas, los sacrosantos principios de publicidad, igualdad y libre competencia de la contratación pública se relajan si hablamos de armas y tanques en aras de la seguridad nacional, pero no desaparecen, tal y como recuerda el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en su Sentencia de 15 de septiembre de 2022 (As. C-669/20), y tanto el Tribunal Administrativo Central de Recursos Contractuales como la Jurisdicción Contencioso-Administrativa tienen capacidad para mantener su respeto, al igual que ocurre con el resto de contratos públicos, algo muy a tener en cuenta por las más de ocho mil empresas a las que se le adjudican anualmente contratos por el Ministerio de Defensa y que, evidentemente, necesitan de un asesoramiento jurídico interno o externo de la suficiente solvencia, tanto para concurrir a las licitaciones como para la ejecución de los contratos, pues las prerrogativas de la Administración (interpretación, modificación, resolución, etc.) también operan en este ámbito.
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