La imagen como derecho personal y como dato de carácter personal
Javier Puyol, abogado y socio de Ecix Group
El término imagen Proviene del latín “imago”que se refiere a la mascarilla de cera con la que se reproducía el rostro de los difuntos. Tiene sus orígenes en el Derecho Romano ius imaginum, el cual era concedido sólo a la nobleza, para que pudieran exponer, en los palacios, los retratos de sus antepasados que hubieran desempeñado algún puesto público. Así encontramos un derecho a la imagen en vida y post mortem.
La primera legislación de la era moderna en proteger a la imagen lo fue la Alemana en 1907, derivado de la fotografía tomada al canciller Bismark en su lecho de muerte contra la voluntad de sus parientes.
Ya había un precedente en los Estados Unidos del año 1890 en un caso en el que un Tribunal de Nueva York estableció que para la circulación de retratos debería requerirse el consentimiento del fotografiado.
Este derecho no aparece recogido de forma expresa en todas las constituciones ni en general en el constitucionalismo europeo, incluido el Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales de Roma de 4 de noviembre de 1950 y la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea de 7 de diciembre de 2000, sino que, como se ha señalado, queda protegido por el principio general de respeto a la persona humana o de respeto a la vida y bien cercano a la intimidad, personal (art. 8 Convenio y art. 7 de la Carta), como así lo indica Francisco de Paula Blasco.
El derecho a la propia imagen confiere el derecho a controlar la difusión del aspecto más externo, el de la figura humana, carta de presentación de una persona en su entorno social, según determina Juspedia.
Se encuentra regulado, dentro del ordenamiento jurídico española en el apartado 1 del art. 18 CE, junto con los derechos al honor y a la intimidad. Dicho derecho es, en cierta medida, una manifestación tanto del derecho al honor como del derecho a la intimidad personal, ya que la propia imagen, la figura física de un individuo, son la carta de presentación de una persona en su entorno social. Por ello, la perturbación de su imagen puede dañar también su honor.
El uso de la imagen de una persona sin su autorización puede vulnerar el derecho a su intimidad. El derecho a la propia imagen comprende, en suma, el derecho a controlar la difusión del aspecto más externo, el de la figura humana.
El derecho a la propia imagen se configura como una parte esencial del individuo a la que el ordenamiento atribuye carta de eficacia jurídica con efectos erga omnes. La persona física es titular del derecho a la propia imagen, que es quien tiene imagen física en sentido estricto.
Como ha señalado la doctrina, las personas jurídicas no son titulares de este derecho por las connotaciones físicas que el mismo tiene.
Tal como afirman Pardo, Rubio, Gómez y Alfonso, la delimitación de este derecho, frente al derecho al honor, y a la intimidad personal y familiar, no siempre resulta clara o sencilla.
Como punto de partida para ello debiera tomarse el concepto de cada uno de los derechos implicados. No obstante, ha de reconocerse que las cuestiones más interesantes son las suscitadas en torno a la distinción entre intimidad y protección de datos. Existe una indudable proximidad conceptual y material entre ambos derechos, reconocida por el Constituyente y el Supremo Intérprete, que propicia con frecuencia la confusión entre ambos.
Por ello, argumentan que el derecho a la propia imagen, con una denominación tremendamente gráfica de su contenido y regulado en sus aspectos básicos en la Ley Orgánica 1/1982, reconoce a la persona la facultad de excluir la captación, reproducción o publicación de su imagen por cualquier medio o procedimiento, tales como fotografía o filme, salvo a) que se trate de personas que ejerzan cargo público o profesión de notoriedad o proyección pública y la imagen se capte durante un acto público o abiertos al público (a menos que las funciones desempeñadas por estas personas requieran, por su naturaleza, el anonimato) o b) que, al hilo de la información gráfica sobre un suceso o acontecimiento público, la imagen de cualquier persona aparezca como meramente accesoria.
La utilización de la caricatura de personas “públicas” de conformidad con los usos sociales no se considera intromisión ilegítima en el derecho a la propia imagen. El derecho a la propia imagen presenta también una faceta de contenido propiamente económico, derivado de la explotación del nombre, voz o imagen de una persona con fines publicitarios, comerciales o análogos.
Esta utilización concreta de la imagen de una persona sin su consentimiento constituye una intromisión ilegítima en su derecho fundamental. La posible confusión en el deslinde de la propia imagen respecto la protección de datos podría derivar de la particular consideración que la imagen pueda tener en ciertas ocasiones en las que, al incorporarse a un fichero, es objeto de la protección dispensada a los datos personales.
El derecho a la propia imagen, según Humberto Nogueira es concebido por una parte de la doctrina como integrante de la faceta externa del derecho al respeto de la vida privada de la persona, constituyendo el aspecto más externo que es el de la figura humana, que garantiza también un ámbito de autonomía y control respecto de sus atributos más característicos y definitorios de la propia persona, posesión irreductible e inherente a ella.
La protección de la imagen de la persona señala esta doctrina, salvaguarda la intimidad y “el poder de decisión sobre los fines a los que hayan de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de su imagen, su identidad o su voz”.
Estos autores ponen, asimismo de manifiesto, que desde otra perspectiva, también puede sostenerse que el derecho a la propia imagen es un derecho esencial de la persona que se encuentra implícito en nuestro ordenamiento constitucional, teniendo un carácter autónomo, aunque tiene vinculaciones con la privacidad en un sentido amplio, el cual debiera tener una regulación específica en nuestro ordenamiento jurídico.
El derecho fundamental a la propia imagen garantiza un ámbito de libertad respecto de sus atributos más característicos y propios de la persona, que la identifican en cuanto tal, como es la imagen física visible.
Asimismo protege el poder de decisión sobre los fines a los que haya de aplicarse las manifestaciones de la persona a través de la imagen y un ámbito de libre determinación sobre la materia.
El derecho a la propia imagen protege frente a la captación, reproducción y publicación de la imagen en forma reconocible y visible.
Cada persona dispone de la facultad exclusiva de determinar cuándo, como, por quién y en qué forma quiere que se capten, reproduzcan o publiquen sus rasgos fisonómicos, controlando el uso de dicha imagen por terceros, impidiendo así su captación, reproducción y publicación por cualquier procedimiento mecánico o tecnológico, sin su consentimiento expreso.
Del mismo modo, se ha señalado que el derecho a la propia imagen tutela la proyección exterior y concreta de la persona en su figura física visible independientemente de la afectación de su honra, de su vida privada y del eventual derecho de propiedad, dotando a la persona de la facultad de decidir sobre el uso de su imagen sin intromisiones ilegítimas, en la medida que expresan cualidades morales de la persona y emanaciones concretas de su dignidad de ser humano, configurando su ámbito personal e instrumento básico de su identificación, proyección exterior y reconocimiento como ser humano.
Quedan fuera del ámbito del derecho a la propia imagen, continúa dicho autor, las representaciones que requieren mediación intelectual como es el caso de los retratos literarios u otras formas de mediación intelectual.
Con independencia de que el derecho a la propia imagen, constituya una derecho fundamental de la persona prevista en el apartado 1º del artículo 18 de nuestra Constitución, no se puede olvidar, que la imagen, constituye también un dato de carácter personal, que como tal, se encuentra protegido al amparo del artículo 18.4 de nuestra Carta Magna, generándose en ocasiones situaciones de tutela donde la imagen participa de ambos derechos fundamentales.
Por ello, tal como señala la Agencia Española de Protección de Datos, con carácter general, debe indicarse que los artículos 1º y 2º de la Ley Orgánica 15/1.999, de 13 de diciembre de Protección de datos, extienden su protección a los derechos de los ciudadanos en lo que se refiere al tratamiento automatizado de sus datos de carácter personal, siendo definidos éstos en el artículo 3.a) de la citada Ley como “cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables“. Por su parte, el apartado 1º del artículo 5º del Reglamento de desarrollo de la LOPD, aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, precisa que constituyen un dato de carácter personal “Cualquier información numérica, alfabética, gráfica, fotográfica, acústica o de cualquier otro tipo concerniente a personas físicas identificadas o identificables.” En consecuencia, las imágenes pueden tener también la consideración de datos de carácter personal en caso de que las mismas permitan la identificación de las personas que en ellas aparecen, no encontrándose amparadas por la LOPD en caso contrario.
La imagen de una persona, como su representación física, según afirma David Maeztu, se considera como un dato de carácter personal puesto que permite identificar a la persona concreta. (Art. 3 LOPD).
Así lo ha señalado reiteradamente la Agencia Española de Protección de Datos y numerosas sentencias del Tribunal Constitucional, que han establecido que el derecho a la propia imagen atribuye a su titular la facultad de evitar la difusiónincondicionada de su aspecto físico, ya que constituye el primer elemento configurador de la esfera personal de toda persona, en cuanto instrumento básico de identificación y proyección exterior y factor imprescindible para su propio reconocimiento como sujeto individual como reconocen las Sentencias del Tribunal Constitucional231/88, 99/94, y 81/2001 entre otras.
El derecho a la propia imagen aparece regulado en la Ley Orgánica 1/1982 dela Propia Imagen. Esta ley establece que para la toma de imágenes de una persona será necesario su consentimiento expreso (art. 2.2).
Con expreso no necesariamente se refiere a escrito, pues una persona que mira a la cámara y conoce y es consciente de la toma de la fotografía se deduce que consiente a la realización de la misma.
Por lo tanto, como regla general no puede fotografiarse a terceras personas, aunque posteriormente veremos los supuestos en que esto es matizable, tal y como se recoge en el artículo 7.5 LO 1/1982 que considera una intromisión ilegítima la captación de la imagen de una persona en lugares o momentos de su vida privada o fuera de ella, excepto lo previsto en el artículo 8.2.
David Ros en un interesante artículo ha afirmado que, una fotografía puede incluir la imagen de una persona, por tanto, están implicados los derechos de la persona fotografiada.
Los dos derechos que tiene una persona para disponer de su imagen son el derecho fundamental a la imagen y el derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal.
El derecho fundamental a la imagen, reconocido por la Constitución Española y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es el derecho que tiene una persona de decidir sobre el uso de su imagen.
Por tanto, y conforme la Ley Orgánica 1/1982, de 5 de mayo, sobre protección civil del derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, para que un fotógrafo puede fotografiar a una persona requiere del consentimiento expreso de la persona fotografiada.
El derecho fundamental a la protección de datos de carácter personal, reconocido legislativamente y por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, es el derecho que tiene cualquier persona para decidir el uso de sus datos de carácter personal, entendiendo por dato personal cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.
En este sentido, la imagen es un dato de carácter personal y el fotógrafo que fotografía a una persona, si es autónomo o trabaja por cuenta ajena, conforme el Derecho, necesita el consentimiento inequívoco de la persona fotografiada y el fotógrafo debe cumplir con la normativa de protección de datos de carácter personal, en concreto, la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPD) y el Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre, por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD.
Así pues, el fotógrafo ha de obtener el consentimiento expreso e inequívoco de una persona para fotografiarla y hacer uso de su imagen y dato de carácter personal dentro del contenido de la fotografía.
La persona fotografiada tiene que saber el uso que hará el fotógrafo de la fotografía.
En este sentido, la Agencia Española de Protección de Datos se ha pronunciado en su Informe Jurídico número 0624/2009, de la manera siguiente:
“En consecuencia, para admitir la publicación de videos y fotos en la revista de la entidad consultante, sin recabar el consentimiento de los ciudadanos afectados, es preciso que la información publicada tenga relevancia pública, esto es, que se den las circunstancias constitucionalmente previstas para que la libertad de información prevalezca sobre el derecho a la protección de datos de carácter personal, como parece ser el caso analizado en el que la publicación se refiere a acontecimientos festivos y culturales de la ciudad donde la revista tiene difusión”.
No obstante ello, son múltiples los aspectos polémicos relativos al tratamiento de la imagen como dato, por ejemplo, la captación de las mismas mediante las correspondiente cámaras de video vigilancia a través de las que se obtienen imágenes y sonidos, sometidos a la regulación de la Instrucción 1/2006 de la Agencia Española de Protección de Datos, donde con independencia de ello, existe una pluralidad de regímenes jurídicos, cuyo examen excede de estas breves reflexiones; la obtención de imágenes de los trabajadores en los centros de trabajo, donde cada día proliferan más su instalación, los concursos de fotografías, la toma de imágenes en lugares públicos, en colegios con menores de edad, las imágenes en internet, entre otras muchas manifestaciones del tratamiento de datos basados en la imagen.
Por otra parte, tal como señalan Marzo Asesores, aun cuando estemos ante datos de carácter personal, será necesario que dichos datos se encuentren incorporados a un fichero definido éste en el artículo 3.b) de la LOPD como ”todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso”. Consecuentemente con ello, en el caso de las fotografías en papel, igual que cualquier otro dato de carácter personal incluido en un fichero manual, quedará dentro del ámbito de aplicación de la LOPD, cuando dicha información se encuentre contenida en un archivo estructurado, según criterios específicos relativos a las personas, a fin de que se puedan acceder fácilmente a los datos de carácter personal que se traten.
Todo ello conduce a la necesidad de delimitar adecuadamente la protección de la imagen, bien como derecho fundamental (artículo 18.1º de la Constitución, bien como dato de carácter personal, sometido en tal caso a la tutela del apartado 4º de dicho precepto constitucional.
