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Políticas sobre conflictos de intereses en la empresa (I)

Políticas sobre conflictos de intereses en la empresa (I)
Javier Puyol, socio director de Puyol Abogados.
06/11/2016 06:50
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Actualizado: 06/11/2016 01:02
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Los conflictos de intereses en la relación administrador-sociedad son uno de los temas a los que se ha prestado mayor atención por parte de los legisladores y académicos a nivel global en el ámbito del derecho societario desde los primeros años del siglo XXI.

La razón de ello, los grandes escándalos corporativos de los últimos tiempos que han amenazado la economía global y el especial desarrollo de la materia en el derecho anglo-americano, sobre el problema de la relación de representación, el cual ha sido ampliamente difundido en el derecho societario.

Por conflictos de intereses en la relación administrador-sociedad podemos entender aquellas situaciones de hecho que conducen a que se contrapongan real o potencialmente los intereses personales de los administradores frente a los intereses de la compañía cuya gestión le ha sido encomendada.

Estas situaciones son, a todas luces, potencialmente perjudiciales para la sociedad, y por ello los estudiosos del derecho societario han decantado con el paso del tiempo distintos instrumentos normativos, de autogobierno y/o imperativos, tendientes a conjurar los posibles efectos negativos de estas situaciones.

Es así que dentro de los instrumentos diseñados se han planteado unas «reglas de prohibición» y unas «reglas de procedimiento».

Las primeras han tenido por objeto prohibir aquellos conflictos de intereses que el ordenamiento jurídico o la empresa (a través de sus normas de autogobierno) juzgan como objetivamente perjudiciales para la compañía. En tanto que las segundas, sobre el reconocimiento que no todos los conflictos de intereses son per se perjudiciales para la compañía, autorizan determinados conflictos siempre y cuando se satisfagan unos «requisitos de procedimiento» que otorguen validez a los mismos[i]

Los conflictos de interés son aquellas situaciones en las que el juicio de un sujeto, en lo relacionado a un interés primario para él o ella, y la integridad de sus acciones, tienen a estar indebidamente influenciadas por un interés secundario, el cual frecuentemente es de tipo económico o personal, según manifiesta Avila Funes [ii].

Es decir, una persona incurre en un conflicto de intereses cuando en vez de cumplir con lo debido, podría guiar sus decisiones o actuar en beneficio propio o de un tercero. Los conflictos de intereses están presentes en numerosas decisiones de la vida de profesionales, directivos y empleados, así como de las empresas y organizaciones, públicas o privadas.

Así pues, lo que la ética recomienda es que actuemos con criterio preventivo, y reconozcamos públicamente que una situación dada puede presentarnos un potencial conflicto de interés y lo apropiado es abstenerse de dar un juicio, opinión o posicionamiento ante tal.

El interés es por definición, según el Diccionario de la Real Academia Española el valor de algo, la inclinación del ánimo hacia un objeto, una persona o la conveniencia o beneficio en el orden moral o material. También significa provecho, utilidad, ganancia o lucro producido por un capital.

La Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos define al conflicto de interés como «un conflicto entre las obligaciones públicas y los intereses privados de un servidor público, cuando estos intereses pueden tener la capacidad para influir impropiamente en el desempeño de sus actividades como servidor público»[iii].

Resulta conveniente tener presente que, si bien en términos genéricos esta definición busca otorgar claridad, el análisis 1de esta definición enfrenta zonas de imprecisión respecto a lo que se entiende por: «influencia impropia», «capacidad para influir», «conflicto entre intereses privados y obligaciones públicas» (Arellano y Zamudio, 2006).

En este mismo grado de generalidad se encuentra la definición otorgada por la Asociación de Abogados de la ciudad de Nueva York, que entiende al conflicto de interés como «el riesgo de [que se presente] una afectación negativa de daño; para generar una opinión imparcial, riesgo que surge siempre que exista la tentación de servir a los intereses personales» (Anechiarico y Jacobs, 1996: 46).

Como en el caso anterior, esta definición requiere de mayor claridad para poder analizar conceptos de significado relativo y ambiguo como la «afectación negativa», «imparcial» e «intereses personales».

Una delimitación más precisa (y útil para este documento) es proporcionada por Roberts (2001), quien considera que las restricciones administrativas y criminales a las que tienen que someterse los funcionarios públicos para evitar conflictos de interés y proteger la imparcialidad y objetividad, es este caso con clara referencia a los poderes públicos, deberían regular las siguientes acciones: «(1) regalos de fuentes externas al gobierno, (2) regalos entre funcionarios públicos, (3) intereses financieros en conflicto, (4) empleo y actividades realizadas fuera del gobierno, (4) uso indebido del cargo, y (6) restricciones [de post empleo] a los ex funcionarios públicos» (Roberts, 2001: 74).

Éste es un acercamiento más de carácter procedimental, siendo una clasificación ampliamente utilizada en diversas regulaciones en el mundo, aunque ello no deja claro el criterio base sobre el cual, en términos prácticos, es posible construir un aparato de reglas que vigile de manera efectiva y viable estas situaciones[iv].

La idea del conflicto de intereses no es una cosa rara ni novedosa: es conocida en nuestro propio Derecho civil desde antiguo, fundamentalmente en el caso del auto contrato por representación. La regla general es que la auto contratación está permitida (porque lo que no está prohibido está permitido), incluso en los casos de representación, salvo en los casos de colisión de intereses.

EL CONFLICTO DE INTERESES SE CONTEMPLA EN LAS LEYES

Esta colisión de intereses la contemplan con carácter general las leyes para los casos de representación legal, exigiendo el nombramiento de defensor judicial; y con carácter especial para el supuesto de la compraventa en el artículo 1459 del Código Civil, el 267 del Código de Comercio y el 221 del Código Civil para la compra o la venta de los bienes del tutelado por el tutor, para prohibirlas. También debe tenerse en consideración, que al mismo tiempo, existen normas penales como las del tráfico de influencias, y las reglas sobre incompatibilidad en el ámbito administrativo[v].

Los conflictos de interés[vi] también están estrechamente ligados con el deber de lealtad de los Administradores de las Sociedades de Capital, y por extensión a todas las personas que prestan sus servicios a una empresa.

En este sentido, el concepto de lealtad debe ser interpretado como el deber del administrador de desempeñar el cargo en defensa del interés social, esto es, en el interés de la Sociedad, puede traerse a colación lo dispuesto en el artículo el artículo 229 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), la cual regula las situaciones de conflicto de intereses. Así señala dicho precepto que:

1. En particular, el deber de evitar situaciones de conflicto de interés a que se refiere la letra e) del artículo 228 anterior obliga al administrador a abstenerse de:

a). Realizar transacciones con la sociedad, excepto que se trate de operaciones ordinarias, hechas en condiciones estándar para los clientes y de escasa relevancia, entendiendo por tales aquéllas cuya información no sea necesaria para expresar la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad.

b). Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para influir indebidamente en la realización de operaciones privadas.

c) Hacer uso de los activos sociales, incluida la información confidencial de la compañía, con fines privados.

d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.

e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos de la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo que se trate de atenciones de mera cortesía.

f) Desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

Las previsiones anteriores serán de aplicación también en el caso de que el beneficiario de los actos o de las actividades prohibidas sea una persona vinculada al administrador.

En todo caso, los administradores deberán comunicar a los demás administradores y, en su caso, al consejo de administración, o, tratándose de un administrador único, a la junta general cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que ellos o personas vinculadas a ellos pudieran tener con el interés de la sociedad”

Por tanto, del apartado 3º transcrito se evidencia el establecimiento de un deber por parte de los administradores de comunicar cualquier situación de conflicto, directo o indirecto, que pudieran tener con el interés de la sociedad, bien sea a los demás administradores, si hay más en el seno de la empresa, o bien a la junta general.

El Código unificado de buen gobierno de sociedades cotizadas entiende por conflicto de intereses aquellas situaciones en las que entran en colisión el interés de la sociedad y los intereses personales, directos o indirectos, del consejero/administrador o de personas vinculadas a éste. De este modo, la citada Ley considera personas vinculadas a los administradores:

a) El cónyuge del administrador o las personas con análoga relación de afectividad;

b) Los ascendientes, descendientes y hermanos del administrador o del cónyuge del administrador;

c) Los cónyuges de los ascendientes, de los descendientes y de los hermanos del administrador;

d) Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio.

Respecto del administrador persona jurídica, se entenderán que son personas vinculadas:

a) Los socios que se encuentren, respecto del administrador persona jurídica, en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio;

b) Los administradores, de derecho o de hecho, los liquidadores, y los apoderados con poderes generales del administrador persona jurídica;

c) Las sociedades que formen parte del mismo grupo y sus socios;

d) Las personas que respecto del representante del administrador persona jurídica tengan la consideración de personas vinculadas a los administradores de conformidad con lo que se establece en el párrafo anterior.

Ante un conflicto de interés, la ley establece que el administrador afectado se abstendrá de intervenir en los acuerdos o decisiones relativos a la operación a que el conflicto se refiera. A efectos prácticos, los estatutos de las compañías deberían limitar y rodear del máximo de cautelas la realización -por vías directas o indirectas- de transacciones profesionales o comerciales entre el consejero/administrador y la compañía, porque estas operaciones pueden resultar peligrosas para el interés social.

A tal efecto, la normativa interna de la sociedad debería recoger formalmente el deber del consejero de informar anticipadamente de la situación de conflicto y establecer un mecanismo de control, que podría consistir -según enseña la mejor práctica- en la previsión de que estas operaciones hayan de ser aprobadas por el Consejo, previo informe por la Comisión delegada que corresponda.

Asimismo, la LSC obliga a los administradores a comunicar la participación directa o indirecta que, tanto ellos como las personas vinculadas anteriormente referenciadas, tuvieran en el capital de una sociedad con el mismo, análogo o complementario género de actividad al que constituya el objeto social, y comunicarán igualmente los cargos o las funciones que en ellas ejerzan. En todo caso, debe indicarse que cualquier situación de conflicto deberá quedar reflejada en la Memoria de las cuentas anuales de la Sociedad.

Téngase en cuenta que, en cuanto a prestaciones de servicios de administradores a favor de la Sociedad, la Ley obliga en las Sociedades de responsabilidad limitada a que las mismas sean aprobadas en el seno de la Junta General como un mecanismo de control y transparencia [vii].

En el análisis de los conflictos de interés debe establecerse un cierto paralelismo con las políticas que se deben implementar en el seno de cualquier organización empresarial a los efectos de combatir la corrupción. Por ello dichos planteamientos se deben completar con una serie de argumentos que se tornan imprescindibles a los efectos de evitar la producción de la misma, los cuales se componen de una manera diferencia de una acción de naturaleza interna, de otros, que por el contrario, tienen una proyección externa en la propia empresa. E incluso se pueden distinguir otros que hacen referencia a la acción colectiva, como a continuación se verá [viii].

a). Acción interna. Como primera medida, se deben introducir políticas y programas anticorrupción dentro de la propia empresa y de las operaciones de negocios, así como evaluar los riesgos que puede conllevar la corrupción.

b). Acción externa. Luego se pasa a un plano en el que comparten políticas internas, experiencias y buenas prácticas con stakeholders externos y otras empresas.

c). Acción colectiva. Finalmente, de forma voluntaria, es decir, si la iniciativa parte de la propia compañía, es posible llegar a un nivel en el que se inician actividades colectivas con otras empresas, organismos o stakeholders en una estrategia colectiva contra la corrupción. Se trata de un proceso sostenible de cooperación donde pueden participar las empresas, el Gobierno y la sociedad civil, aumentando la credibilidad y fortaleciendo la acción individual de las empresas en su lucha contra la corrupción.

La acción colectiva no es un proceso fácil y rápido, por el contrario, requiere mucha paciencia, trabajo duro y experiencia.

[i][i] Cfr.: SAGOBAL BERNAL, Luis Fernando. “Los conflictos de intereses de los administradores bajo el nuevo paradigma de la transparencia en el gobierno societario”. Revista Mercatoria. Universidad Externado de Colombia. Volumen 12, número 1. 2013.

[ii] Cfr.: AVILA FUNES, José Alberto. ¿Qué es un conflicto de interés?. Instituto Nacional de Ciencias Médicas y nutrición Salvador Zubirán. México. 21 de marzo de 2.013.

[iii] Cfr.: (OECD, 2005: 2).

[iv] Cfr.: ARELLANO GAULT, David, y LEPORE, Walter. Centro de Investigación y Docencia Económicas de México. “Prevención y Control de Conflictos de interés. Lecciones para la Administración Pública Federal en México a partir de la experiencia internacional”. En Estado, Gobierno, Gestión Pública. Revista Chilena de Administración Pública. Número 10. Diciembre de 2.007, páginas 71-100. Chile.

[v] Cfr.: GOMA LANZON, Ignacio. “’Inside Job’ y el Conflicto de Intereses”. ¿Hay derecho? 20 de abril de 2.011.

[vi] Cfr.:”Conflictos de intereses en las sociedades de capital”. ILP Abogados 31 de julio de 2015.

[vii] Cfr.: SAGOBAL BERNAL, Luis Fernando. “Los conflictos de intereses de los administradores bajo el nuevo paradigma de la transparencia en el gobierno societario”. Obra citada.

[viii] Cfr.: ARGANDOÑA, Antonio y MOREL BERENDSON, RicardoiCuadernos de la Cátedra “la Caixa” de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo – IESE. “La lucha contra la corrupción: una persectiva empresarial”. Cuadrenos de la Cátedra “La Caixa” de Responsabilidad Social de la Empresa y Gobierno Corporativo. Número 4. Julio de 2.009, donde se hace una extensa recopilación de criterios de acción interna, externa y colectiva, en la lucha contra la corrupción empresarial.

 

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