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¿Deben dormir sin mamá los menores lactantes en casos de separación o divorcio?

¿Deben dormir sin mamá los menores lactantes en casos de separación o divorcio?
20/11/2016 05:50
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Actualizado: 20/11/2016 01:48
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Así lo ha entendido la Sección 22 de la Audiencia Provincial de Madrid en una reciente resolución del 12 de julio pasado, que ha venido a suponer un cambio en relación a las visitas en lactantes y menores de corta edad,-siempre que no se acuerde custodia compartida- en lo referente a si debía o no debía haber pernocta del menor con el progenitor no custodio, tratándose de un asunto que siempre ha generado una activa polémica jurisprudencial y doctrinal.

La madre apelante interpuso recurso contra la sentencia de primera instancia, que le confería la custodia del bebé, y un régimen de visitas y estancias con el padre, diferenciando las estancias a partir de los 3 años de edad.

Desestima la Audiencia el recurso por los argumentos recogidos en su Fundamento de Derecho Segundo:

“En el presente supuesto concreto que nos ocupa, hay un hijo menor, que, cumplirá los 2 años dentro de algo más de dos mes; no se acredita que sufra ninguna enfermedad ni problema de salud; el menor convive con la madre a su cuidado; figura matriculado en una guardería de la Com. de Madrid, desde poco antes de la vista con prolongación de horario; los padres están conformes con que comience la pernocta con el padre a los 3 años, como se ha establecido en la sentencia; ambos progenitores manifiestan tener apoyo familiar; la madre vive con el menor en Madrid, el padre en San Martin de la Vega, tiene coche para sus desplazamientos; su familia extensa vive en Madrid; la madre trabaja como auxiliar; el padre al tiempo de la sentencia era demandante de empleo”.

“Valorando por esta Sala toda la prueba obrante y visionado el CD, se ha confirmar el régimen de estancias y visitas establecido en la sentencia, sin apreciar, sin que se acredite ninguna razón para reducir los horarios de estancias con el padre del menor: la madre interesa una reducción de horas, alegando en su recurso que el menor es lactante, los costosos desplazamientos del padre para estar con su hijo, la falta de acreditación de la disponibilidad de los abuelos paternos, que podría afectar a la rutina de alimentación y al sueño del bebe; razones todas ellas, que no se pueden estimar; en cuanto a la lactancia, porque el menor asiste a una guardería, según declaraciones de la propia madre, y la leche materna se puede congelar, por lo que si está el tiempo señalado en la sentencia la madre puede hacer lo mismo que en el horario prolongado de la guardería o optar por congelar la leche materna; respecto del coste de los traslados, porque tan importante es que el menor tenga unos alimentos que cubra sus necesidades reales, como que tenga la máxima relación posible con sus dos progenitores, en especial con su padre, progenitor no custodio para poder desarrollar debidamente el apego y la relación afectiva con él; por último, porque el régimen de estancias y visitas se ha fijado únicamente con el padre, sin perjuicio de la colaboración de los abuelos paternos en este régimen”.

Es decir, que la lactancia no es óbice para acordar pernoctas con el progenitor no custodio: se prima la importancia de la relación con ambos progenitores.

La medida relativa a las estancias, visitas y comunicaciones se encuentra regulada en los artículos 90 y ss. del Código Civil. Su adopción debe ser tomada en beneficio del menor, resultando de especial interés el nuevo  art. 2   de la  Ley Orgánica 8/2015, de 22 julio, de modificación del sistema de protección de la infancia y la adolescencia, sin olvidar la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo, sentada entre otras, en la STS de fecha 22 de julio de 2011

«Lo que importa garantizar o proteger es el interés del menor, que si bien es cierto que tiene derecho a relacionarse con ambos progenitores, esto ocurrirá siempre que no se lesionen sus derechos fundamentales a la integridad física y psicológica, libertad, educación, intimidad, etc.”

En materia de visitas, las posibilidades se agrupan tradicionalmente en dos grupos:

Régimen de visitas normalizado: el que el progenitor no custodio tiene una estancia con su hijo los fines de semana alternos, una tarde o dos entre semana y vacaciones por mitad, con pernocta, y,

Régimen no normalizado que se acuerda atendiendo a particularidades, tales como la distancia entre la residencia de los progenitores, el especial trabajo o jornada laboral de progenitor no custodio, la enfermedad de progenitor o del propio menor, o entre otras circunstancias, la corta edad del menor(hasta tres años de edad).

La histórica jurisprudencia -en custodias exclusivas- de los regímenes de visitas de menores de corta edad se dividía entre lactantes y menores de hasta 3 años de edad, diferenciando este último por grupos de 3, 2 y 1 año de edad y así teníamos,

El régimen de visitas de niños lactantes

Dada su dependencia respecto a la madre, los juzgados no solían acordar la pernocta del menor con el progenitor no custodio, y las estancias aprobadas con éste solían ser por periodos de estancia breves, lo cual no significaba que no fuera necesario un trato frecuente con el progenitor no custodio, en atención a que el bebe debía de familiarizarse y crear vínculos con ambos progenitores.

Lo habitual era que desde que el niño naciera siguiera siendo amamantado por su madre; por ello, era razonable estimar que mientras este se alimentara mediante lactancia natural exclusivamente (según la OMS, la lactancia natural exclusiva resulta recomendable hasta los 6 meses) el niño debía pernoctar con su madre para que ésta pudiera darle el pecho con la regularidad que aquel demande en las tomas nocturnas, cuestión sobre la que estaba de acuerdo incluso la Jurisprudencia abiertamente a favor de la pernocta del padre con niños muy pequeños. (SAP Pontevedra 6ª de 23 de septiembre de 2010, SAP Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010).

Insisto en que no existía un criterio unánime sobre esta materia, de hecho, se podían encontrar sentencias también, aunque las menos, como la de la Audiencia Provincial de Sevilla de 27 de Julio de 2007, en las que se venía a apreciar que incluso existiendo alimentación materna, este hecho por sí mismo, no era un elemento esencial para impedir el cumplimiento de un régimen de visitas normalizado.

El régimen de visitas en niños de hasta tres años.

El criterio tampoco era uniforme por parte de la jurisprudencia, y lo más aceptado por nuestros tribunales era la aplicación del régimen de visitas normalizado incluida la pernocta a partir de los dos o tres años de edad, salvo que se acreditara una situación o circunstancia respecto al progenitor no custodio que lo incapacitara para ello.

Dentro de este grupo se clasificaban el régimen de visitas normalizado con pernocta por tramos de edad:

a.-) Sentencias que recogían régimen de visitas con pernocta a partir de un año:

  • Audiencia Provincial de Soria de 21 de Octubre de 2002.
  • Audiencia Provincial de Madrid de 19 de Abril de 2007.
  • Audiencia Provincial de Cádiz de 17 de Diciembre de 2008.

b.-) Sentencias que recogían régimen de visitas normalizado con pernocta a partir de dos años:

  • Audiencia Provincial de Cantabria de 10 de Noviembre de 2009.
  • Audiencia Provincial de Valencia de 28 de Mayo de 2008.
  • Audiencia Provincial de Madrid de 14 de Octubre de 2010.

c.-) Sentencias que recogían un régimen de visitas normalizado a partir de los tres años:

  • Audiencia Provincial de Málaga de 28 de Junio de 2005.
  • Audiencia Provincial de Toledo de 9 de Marzo de 2005.
  • SAP de Barcelona de 4 de Septiembre de de 2007.
  • SAP de Baleares de 7 de Julio de 2009.
  • SAP Jaén 3ª de 20 de diciembre de 2010.
  • SAP Murcia de Diciembre de 2010
  • SAP de Murcia de 15 de Diciembre de 2011.
  • SAP de Barcelona de 9 de septiembre de 2014.

Incluso existían criterios de que cabía la pernocta cuando el menor había superado la lactancia con independencia de la edad de éste,  como la SAP de Soria de 21 de Octubre de 2002 , SAP de Madrid de 15 de Marzo de 2005 o la SAP Barcelona 12ª de 14 de mayo de 2010 que nos explica: “…no por ello debe dejar de señalarse que la teoría de que los niños menores de esa edad (3 años) no deben pernoctar fuera del domicilio materno (pero sí paterno) responde a prejuicios que descansan en la discriminación sexista.

Salvo el supuesto de lactancia natural, no así cuando es artificial, debe partirse de la capacidad abstracta de ambos progenitores para cuidar adecuadamente a su descendencia.

Cosa distinta es que conste que un progenitor (que también puede ser la madre) ha demostrado incapacidad, imposibilidad y /o indisposición para el cuidado de un bebé o criatura.

Ésa es la otra razón que esgrime la apelante.

En el presente caso, nada consta en autos que indique que el padre no quiere y es capaz de cuidar a su hija y por ello no puede ser privado, de acuerdo con el artículo 135 del Codi de Família, del régimen de relación con su hija que la sentencia apelada ha fijado, que debe, por ello, confirmarse.”

Estamos siendo testigos del inicio del cambio de criterio: siempre y cuando no proceda una custodia compartida, la jurisprudencia es cada vez más partidario de la pernocta en menores de corta edad, incluso siendo lactantes, tales como la SAP de Madrid de 12 de julio de 2016- anteriormente mencionada- y otras como las sentencias de Audiencia Provincial de Madrid de 1 de Marzo de 2016 yo Audiencia Provincial de Soria de 8 de Septiembre de 2016.

En este sentido, sería conveniente que el Tribunal Supremo llegase a pronunciarse sobre este tema, lo que evitaría estas resoluciones contradictorias de Audiencias Provinciales, considerando siempre que cada niño merece la máxima protección y en base al principio de su superior interés, lo que exige un estudio personalizado de cada caso concreto para poder emitir una resolución que proteja al menor en cuestión.

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