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¿Sería posible reconducir al arbitraje determinadas materias penales?

Arbitraje penal

Tradicionalmente se han reconocido dos sistemas de resolución de conflictos: el proceso y el arbitraje. El primero consiste en el conjunto de normas jurídicas a través de las cuales el Estado delega en los jueces y tribunales el ejercicio de la potestad jurisdiccional juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, de conformidad con el artículo 117.1 de la Constitución española.

El segundo, por el contrario, es un mecanismo privado mediante el cual dos partes deciden, en base al principio de la autonomía de la voluntad, someter a la decisión de uno o más árbitros una controversia jurídica relativa a una materia de libre disposición.

Conviene destacar que el arbitraje, tal y como ha sido reconocido unánimemente por la doctrina, es un mecanismo de solución de conflictos cuyo origen es incluso más antiguo que el proceso, entendido éste como la vía a través de la cual los jueces y magistrados, integrantes del poder judicial, imparten justicia.

En efecto, fue en el Derecho Romano donde el arbitraje se configuró como un sistema organizado para obtener una solución pacífica a las controversias surgidas entre familiares o entre familias mediante la decisión de terceros imparciales.

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En la actualidad, es incuestionable la importancia que ha adquirido el Arbitraje como método de resolución de controversias alternativo al sistema jurisdiccional.

En este sentido, nuestro artículo tiene como objetivo principal analizar qué requisitos deben concurrir en el Ordenamiento jurídico para que se pueda hablar de compatibilidad entre proceso penal y arbitraje.

Lo primero, y más importante, seria la instauración del principio de oportunidad en el sistema procesal penal, entendido como la facultad que asiste al titular de la acción penal para, si se cumplen determinados presupuestos previstos por la norma, disponer de su ejercicio, ya sea incoando el procedimiento o facilitando su sobreseimiento, con independencia de que se haya acreditado la existencia de un hecho punible contra un autor determinado.

Como es sabido, en el sistema procesal penal español rige el principio de legalidad, que se apoya en postulados antitéticos.

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Así, pues, el sistema procesal regido por el principio de legalidad es aquél en el que un procedimiento penal debe necesariamente incoarse ante la notitia criminis de comisión de cualquier hecho delictivo, aun tratándose de asuntos de bagatela, cuya reproche es escaso y cuyo bien jurídico protegido se entiende de menor relevancia, sin que el Ministerio Fiscal pueda instar el sobreseimiento mientras subsistan los presupuestos que lo han originado y, además, se haya identificado a un presunto autor.

Dos motivos

Fundamentalmente, son dos los motivos que han llevado a la doctrina a defender la instauración del principio de oportunidad en el sistema procesal penal: descarga a la Administración de justicia de un gran número de infracciones penales de menor gravedad que no pueden ser tramitadas con celeridad, básicamente por falta de medios y recursos necesarios; y la utilidad pública e interés social que respecto de este tipo de criminalidad menor supone la mediación penal como Justicia restauradora, lo que se vería potenciado si se instaurase el referido principio de oportunidad.

No obstante, tampoco faltan detractores que defienden a ultranza el principio de legalidad.

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Sus argumentos se basan en la disparidad de criterio y vulneración del principio de igualdad (consagrado en el art.14 de la Constitución española) que se podría producir tratándose de casos similares, al quedar al arbitrio del titular de la acción penal, ya sea el Ministerio Fiscal o el juez, su ejercicio o no.

En cualquier caso, no podemos sustraernos a la tendencia europea, donde en numerosos ordenamientos jurídicos rige el principio de oportunidad.

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Así, por ejemplo, en Alemania se puede acordar el sobreseimiento de la causa sobre la base de la ausencia de interés público en la persecución penal de un delito de escasa importancia.

Y ello a pesar de que en este sistema rige también el principio de legalidad.

En cuanto a Francia, de conformidad con el artículo 40 del Código de procedimiento penal, el Ministerio Fiscal es el titular de la acción penal, impulsa la instrucción y, de forma motivada, puede solicitar el sobreseimiento de la causa si estima que los hechos son de escasa importancia y, por tanto, resultaría injustificada la continuación de las actuaciones.

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Por último, en Italia, a fin de evitar los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, el imputado no reincidente puede solicitar al Juez, con la conformidad del Ministerio Fiscal, su sustitución por libertad controlada o multa, al igual que sucede en España.

Ahora bien, con la nueva regulación se está extendiendo dicha sustitución a aquellos supuestos de criminalidad menos graves, resultando por tanto de aplicación a la mayor parte de los procedimientos penales.

Compatibilidad de legalidad y oportunidad

Por nuestra parte, sin obviar la dificultad que constitucional y procesalmente conlleva la implantación del principio de oportunidad, consideramos, sin embargo, perfectamente factible la compatibilidad de ambos principios, de legalidad y oportunidad, sobre la base de la necesaria celeridad de la justicia penal basada en el derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas (art. 24.2 de la Constitución española).

Y dado que en las Leyes españolas pueden observarse numerosas manifestaciones del referido principio de oportunidad: a titulo de ejemplo, en el Código penal se establece la necesidad de presentar denuncia para que se puedan perseguir los delitos semipúblicos e interposición de querella para los privados.

Igualmente, respecto de estos últimos se prevé el perdón del ofendido, que daría lugar al archivo de la causa.

A mayor abundamiento, en una Ley procesal penal española, concretamente en la Ley Orgánica 5/2000, de 12 de enero, reguladora de la responsabilidad penal de los menores, el principio de oportunidad ya ha sido regulado, otorgando al Ministerio Fiscal el ejercicio de la acción penal junto a la atribución de la dirección de la investigación, si bien la razón de ser de dicha instauración descansa realmente en la protección del interés superior del menor.

Por parte de la doctrina se ha considerado que la dirección de la investigación asignada al Ministerio Fiscal en el procedimiento penal de menores se ha introducido con la finalidad de poder valorar, a modo de ensayo, la posibilidad de atribuirle esta misma función en el proceso penal de adultos.

Concretamente, el artículo 18 de la citada Ley regula el “desistimiento de la incoación del expediente por corrección en el ámbito educativo y familiar”, siempre y cuando “los hechos denunciados constituyan delitos menos graves sin violencia o intimidación en las personas…”.

Aunque la Ley no hace expresa referencia, el Ministerio Fiscal, como es lógico, deberá motivar su decisión de no ejercitar la acción penal en los supuestos previstos en el referido artículo, por la trascendencia que significa desistir de la incoación del expediente.

Mecanismo de desjudicialización

En definitiva, el principio de oportunidad es la vía que permite poner en práctica el mecanismo de la desjudicialización, evitando al menor infractor el proceso penal formal a través de actividades fuera del marco judicial. Con ello, se da cumplimiento a las numerosas Recomendaciones dictadas en el ámbito europeo.

No obstante la importancia del citado artículo 18, lo que constituye la piedra angular, en cuanto al principio de oportunidad en el ámbito del Derecho penal de menores, es el artículo 19, donde se prevé el sobreseimiento del expediente por conciliación o reparación entre el menor y la víctima, siendo éstas las medidas de intervención informal que también se están aplicando en algunos Juzgados penales de adultos, a pesar de que todavía no se haya regulado ni el principio de oportunidad, ni se haya instaurado legalmente la mediación.

En este sentido, hay que insistir que la realidad va siempre por delante del legislador.

Desde la práctica forense, con el reconocimiento del principio de oportunidad de forma reglada se posibilitaría, según los casos previstos por la norma, el sobreseimiento por razones de oportunidad, esto es, la no persecución de hechos punibles de escasa importancia o el sobreseimiento o archivo de las actuaciones si se cumplen determinadas condiciones.

Con ello se conseguiría una descarga de asuntos a la Administración de justicia, que en numerosas ocasiones suelen terminar con una suspensión de la ejecución de las penas impuestas, y también facilitaría la posibilidad de articular mecanismos alternativos de solución de conflictos próximos a la oportunidad para la llamada criminalidad de bagatela, como es la mediación penal.

Ventajas

En síntesis, podemos resumir en los siguientes argumentos las ventajas que puede aportar la instauración en el sistema procesal del, tantas veces citado, principio de oportunidad:

1. Tratamiento diferenciado entre los hechos punibles graves, que deben ser necesariamente perseguidos por el Estado, y aquellos otros que por la escasa lesión del bien jurídico protegido existe una falta de interés público en su persecución;

2. Evitación de los efectos criminógenos de las penas cortas privativas de libertad, favoreciendo la rehabilitación del delincuente mediante su sometimiento voluntario a un procedimiento de rehabilitación, a cuyo cumplimiento debe quedar condicionado el sobreseimiento (procedimiento de diversión).

3. Institucionalización de la mediación penal, lo que agilizaría una pronta reparación a la víctima, no solo económica sino también moral, facilitando la pacificación del conflicto;

4. Dar cabida al arbitraje en materia penal para determinados hechos delictivos, como podría ser los delitos contra la propiedad intelectual e industrial, que actualmente no son delitos privados y, por tanto, constituyen materia de Orden público, excluida por consiguiente del arbitraje.

Una vez analizada la importancia del principio de oportunidad, la siguiente cuestión es determinar en el ámbito del sistema procesal penal qué hechos pueden ser objeto de arbitraje.

En este sentido, el artículo 2.1. de la Ley 60/2003, de 23 de diciembre, de Arbitraje, señala que “son susceptibles de arbitraje las controversias sobre materias de libre disposición conforme a derecho”.

Si bien a primera vista puede parecer que el Arbitraje no es aplicable en materia penal, no podemos dejar pasar por alto que, a pesar de que la mayoría de los delitos son públicos, es decir perseguibles de oficio, también existen infracciones perseguibles solo a instancia de parte.

Pues bien, el objetivo de este artículo es incidir en la viabilidad de arbitrar determinadas materias penales, concretamente los delitos privados o semipúblicos que tengan como origen un conflicto económico. Para ello, nos puede servir de referencia el Derecho comparado, fundamentalmente el anglosajón, donde ya existe la posibilidad de arbitrar incluso materias de Orden público (“Treble Ramajes” -daños triples-  y “Punitive Damages” -daños punitivos-).

Arbitraje en delitos económicos

El arbitraje puede ser de gran utilidad fundamentalmente para determinados delitos de índole económica. Lo más habitual es que sea la víctima quien inicie el proceso penal, sin embargo sucede en numerosas ocasiones que en el momento en que obtiene una reparación se aparte inmediatamente del proceso.

En este tipo de casos, es fácil que pierda firmeza la acusación pública, o que se mantenga meramente a efectos formales. También es frecuente que no se denuncien los hechos porque se haya alcanzado un acuerdo.

Ahora bien, si éste no se llega a cumplir lo habitual es que se interponga denuncia, con lo que la finalidad última del proceso es meramente instrumental, gira en torno al exclusivo interés del perjudicado, y no a los principios que deben inspirar el derecho penal y procesal, como son el principio de intervención mínima y el interés público en la persecución y castigo de las conductas delictivas, produciéndose en la práctica forense diaria una distorsión del sistema judicial, sobre todo cuando el resarcimiento del perjudicado se obtiene mediante la amenaza de la pena, siendo ésta un mero instrumento para lograrlo.

Es cierto que últimamente asistimos en el ámbito de la justicia a un aumento de problemas dentro de lo que se ha denominado popularmente “crisis del sistema penal”. Insistimos en que en numerosas ocasiones la denuncia tiene su origen en un conflicto económico, que las partes pretenden resolver acudiendo a la Jurisdicción penal.

Si bien esta decisión es absolutamente lícita, sucede con más frecuencia de la que sería deseable que el control sobre el principio de intervención mínima escapa con demasiada frecuencia para ser transferido a la libre voluntad de las partes y a sus meros intereses. Por estas razones se debería dar cabida al Arbitraje.

En mi opinión, existe un amplio abanico de supuestos susceptibles de arbitrar en materia penal, como son los delitos privados o semipúblicos que hayan ocasionado un conflicto económico, tal es el caso del descubrimiento y revelación de secretos, los delitos relativos al mercado y a los consumidores, salvo que afecte a intereses generales o a una pluralidad de personas, delitos societarios, los daños causados por imprudencia grave, e incluso las lesiones causadas por imprudencia menos grave o grave, en la medida en que la pena prevista en ambas infracciones es de naturaleza fundamentalmente indemnizatoria.

La solución en la Ley de Arbitraje

La solución a esta propuesta podemos encontrarla en el, ya mencionado, articulo 2 de la Ley de Arbitraje española, que establece la posibilidad de arbitrar las controversias sobre materias de libre disposición.

En este sentido, podemos cuestionarnos si los delitos privados o semipúblicos son o no materias de libre disposición. Según el tenor literal del Código penal, salvo que se trate de un menor de edad, incapaz o una persona desvalida, en cuyo caso también puede interponer denuncia el Ministerio Fiscal y, por consiguiente, la materia sería de Orden público, podemos afirmar que los delitos privados o semipúblicos son materias de libre disposición, toda vez que el ejercicio de la acción penal queda a la libre voluntad del ofendido o agraviado.

Por tanto, no existe ningún impedimento legal para que las partes, de común acuerdo, puedan someter estas infracciones privadas o semipúblicas, cuyo origen sea básicamente económico, a nuevos mecanismos de solución de conflictos como el arbitraje, ya sea un arbitraje en materia de Derecho societario, Derecho de la competencia, o Derecho de los consumidores y usuarios, sobre todo porque el arbitraje actualmente sigue siendo un término vago e impreciso cuyo objeto material está aún pendiente de concretar.

En cualquier caso, tratándose de un delito privado o semipúblico si las partes optan por someter la controversia a arbitraje, no cabe duda que la resolución del conflicto habrá sido de todo punto extrajudicial, al margen del Órgano judicial.

Por último, tan sólo añadir que, tal y como está actualmente configurado el Estatuto Orgánico del Ministerio Fiscal, si realmente queremos introducir y consolidar con garantías el Arbitraje en materia penal hay que abogar por una reforma que dé cabida al principio de oportunidad en nuestro sistema procesal penal.