A vueltas con la prevaricación administrativa

El estrépito provocado por las causas criminales derivadas de comportamientos administrativos llevan años polarizando a la opinión pública, con inmediatos efectos sobre la dinámica política o social. No es casual que ello suceda, toda vez que las penas previstas para esos delitos, y en particular la prevaricación, tratan de preservar el ejercicio correcto de la función pública en los términos fijados por el ordenamiento constitucional y ordinario -en especial, servir con objetividad los intereses generales con pleno sometimiento a la ley y al derecho-, como ha venido considerando la jurisprudencia penal de forma reiterada (S.T.S. de 28 de abril de 2005, de 13 de junio de 2003, de 4 de febrero de 2010 o de 19 de noviembre de 2008).

Ahora bien, como también ha aclarado esa doctrina legal, la función de control de los agentes públicos que se ejerce a través del delito de prevaricación administrativa debe necesariamente ceder ante el principio de intervención mínima, toda vez que su fin no es suplantar o sustituir a la jurisdicción contenciosa en su tarea de fiscalización de la legalidad de las actuaciones de las Administraciones Públicas, sino de sancionar aquellas que no solamente resulten ilegales, sino –además- sean injustas y arbitrarias (S.T.S. de 28 de marzo de 2006 o de 28 de abril de 2005).

La S.T.S. 723/2009, de 1 de julio, sumamente ilustrativa a estos efectos, deja dicho con pleno acierto que “el ámbito de la jurisdicción penal no puede confundirse con el del contencioso-administrativo, porque una cosa es verificar la legalidad de la resolución y otra distinta, ex art 9.3 CE, castigar la arbitrariedad en el ejercicio de las funciones públicas”.

Así, el artículo 404 del vigente Código Penal castiga la conducta de la autoridad o funcionario público que dicte una resolución arbitraria en un asunto administrativo a sabiendas de su injusticia.

Nótese que de resoluciones “arbitrarias” hablamos, o lo que es lo mismo: de actos decisorios adoptados sobre el fondo de un determinado asunto contrario a la justicia, la razón y las leyes; o bien dictados por la sola voluntad o capricho del funcionario y se dicten “a sabiendas de la injusticia”, lo que equivale a un apartamiento diametral de la actuación administrativa de cualquier justificación aceptable o razonable en la interpretación de la normativa aplicable (S.T.S. de 30 de octubre de 2015).

Estos dos entrecomillados –resolución “arbitraria” y “dictada a sabiendas de su injusticia”– encierran por consiguiente los elementos principales del delito de prevaricación que tanto ocupa en la actualidad a las fiscalías, a los órganos judiciales penales y a la ciudadanía en general.

Sin embargo, no es infrecuente que de las numerosas diligencias penales practicadas se desprendan controversias acerca del cumplimiento de la mera legalidad ordinaria, a sustanciarse llegado el caso ante el orden contencioso, vía de la que, por cierto, se suele prescindir habitualmente para posibilitar antes un examen penal, que siempre asegura un inmediato eco mediático y graves perjuicios reputacionales derivados de él, tantas veces irrecuperables.

Ello se hace contrariamente a la jurisprudencia de la Sala II, que viene insistiendo en que el elemento básico de la prevaricación pasa porque los hechos no sean de mera ilegalidad -supuestos que deben ser resueltos por la jurisdicción contenciosa-, sino que entrañen una contrariedad a derecho de mayor gravedad, una palmaria desviación de poder, como acontece con la total ausencia de fundamento de la resolución administrativa de que se trate, la falta absoluta de competencia por quien la dicta o la omisión de trámites esenciales del procedimiento, algo que no concurre cuando se fundamenta la razón jurídica de un determinado actuar administrativo, siempre que no sea disparatada (S.T.S. de 19 de noviembre de 2008, entre otras).

Específicamente sobre la “arbitrariedad” o injusticia de la resolución administrativa, la jurisprudencia de la propia Sala II ha entendido que concurre cuando el acto desborda los márgenes de la legalidad de manera “evidente, patente, flagrante y clamorosa” (S.T.S. de 3 de junio de 2002 o de 22 de septiembre de 2003); de forma “grosera” (S.T.S. 5 de marzo de 2003 y de 21 de octubre de 2004); o, como acertadamente se ha declarado: “la arbitrariedad sólo será apreciable cuando la resolución no encuentre un posible apoyo en una interpretación de la norma mínimamente razonable de acuerdo con los métodos usualmente admitidos” (STS 181/2012 de 15 de marzo).

Otra línea jurisprudencia, no obstante, apunta a la quiebra del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos del artículo 9,3 CE, cuando a capricho y por su propia voluntad, los acusados de este delito conviertan su intención, irrazonablemente, en aparente fuente de normatividad (S.T.S. de 3 de junio de 2002 o de 5 de marzo de 2003). De ello deriva que habrá prevaricación administrativa cuando exista una contradicción insostenible entre la resolución adoptada y el derecho aplicable, sin hacer uso de ningún método aceptable de interpretación jurídica, o bien cuando la voluntad de la autoridad o funcionario público se impone sobre el derecho (S.T.S. de 21 de octubre de 2004 o de 15 de marzo de 2012).

Conforme a estos criterios, para que pueda advertirse una prevaricación, la resolución de que se trate habrá de ser de tal entidad que no pueda ser explicada por medio de argumentación técnico-jurídica mínimamente aceptable en derecho administrativo; ocasionando un resultado materialmente injusto y dictada con la inequívoca finalidad de hacer efectiva la voluntad particular de la autoridad o funcionario y con el conocimiento de actuar contra el derecho (S.T.S. de 19 de noviembre de 2008).

En fin, junto al requisito de la arbitrariedad o injusticia del acto dictado, ha de sumarse el comportamiento doloso concentrado en la expresión “a sabiendas de su injusticia” en la persona que actúa con intención deliberada y plena conciencia de la ilegalidad del acto realizado (S.T.S. de 9 de julio de 1999 o de 1 de julio de 2008), así como de estar resolviendo al margen del ordenamiento jurídico y ocasionando un resultado materialmente injusto, pese a lo cual actúa anteponiendo el contenido de su voluntad a cualquier otro razonamiento o consideración, lo que excluye la comisión imprudente y el dolo eventual, como así ha indicado la jurisprudencia (S.T.S. de 2 de noviembre de 1999, de 23 de octubre de 2010, o de 24 de noviembre de 2015).

De cuanto antecede se desprende, por tanto, que únicamente a través de un profundo e intenso conocimiento del derecho administrativo es posible investigar y resolver estas causas de prevaricación, motivo por el cual urge activar aquellas medidas procesales que garanticen el correcto enjuiciamiento de estas conductas, como sucede con la prejudicialidad devolutiva, figura que permite que quien conoce de la legalidad administrativa de forma solvente pueda calibrar el alcance de la infracción cometida, permitiendo luego que el juez penal afronte su tarea a partir de dicha comprobación o  responsable o análisis jurídico-público.

Cualquier otro escenario, nos aboca necesariamente al riesgo de inconsistencia de fallos que tantísima trascendencia social encuentran en el momento actual.

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