El pasado 2 de octubre de 2017, un Juez del Distrito de Virginia Oeste (EE.UU.) dictó sentencia en el caso Harleysville Ins. Co. v. Holding Funeral Home, Inc., 2017 WL 4368617 (W.D. Va. Oct. 2, 2017), revocando la decisión tomada por el juez asistente (magistrate judge) el 9 de febrero del mismo año. El litigio, que se inició por una aseguradora contra un asegurado tras un incendio, acabó tomando relevancia por la disputa que surgió entre los abogados de las partes por la utilización de medios telemáticos para el traspaso y almacenamiento de información confidencial.
En este caso, un empleado de la sociedad matriz del demandante, había facilitado mediante correo electrónico a un organismo oficial – National Insurance Crime Bureau (“NICB”) – un enlace a una plataforma de almacenamiento en la nube. Dicho enlace daba acceso directo a la plataforma, sin requerir contraseña, y ésta contenía un vídeo del incendio.
Unos meses más tarde, el demandante utilizó esa misma plataforma y el mismo enlace para archivar toda la información confidencial relativa al litigio y a su estrategia contra la demandada para compartirla con el equipo legal. Sin embargo, no tuvo en cuenta que NICB también tendría acceso a esta información confidencial porque ya había recibido el enlace.
En la fase de exhibición de documentos (discovery), el demandado requirió a NICB que le entregara toda la información relativa al incendio. NICB envió al demandado todos los documentos, incluyendo el email con el enlace al vídeo que le había enviado el demandante. Al revisar ese email, los abogados del demandado se dieron cuenta de que el enlace a la nube contenía toda la documentación relativa al litigio, incluyendo información confidencial y documentos preparatorios de los abogados del demandante.
Lejos de comunicárselo al demandante, los abogados del demandado asumieron que los demandantes habían compartido dicha información con NICB y que, por tanto, habían renunciado a sus privilegios de confidencialidad sobre la misma. Cuando más adelante en el procedimiento los abogados del demandante cayeron en la cuenta de que el demandado tenía acceso a los documentos confidenciales, el demandante procedió a solicitar al juez una orden para la exclusión de esa información y documentos y, asimismo, una orden para la descalificación de los abogados del demandado.
En un primer momento, el juez asistente consideró que, aunque de manera accidental, la propia demandante era la que había hecho pública esa información guardándola en la plataforma a la que se accedía a través del enlace sin contraseña. Por tanto, entendió que el demandante había renunciado al privilegio de abogado-cliente y al work-product doctrine. Así, entendió que el demandado había obtenido y utilizado la información de manera legítima.
La decisión fue posteriormente recurrida por el demandante ante el juez titular de distrito, el cual revocó la decisión del juez asistente. Si bien coincidió con el juez asistente en que la publicación de tales documentos había sido accidental, el juez de distrito consideró que no se podía entender que el demandante hubiese renunciado a la confidencialidad y que, por tanto, la utilización de dicha información no era legítima.
Lo que en EE.UU. se conoce como el privilegio abogado-cliente (attorney-client privilege) es esencialmente un privilegio que protege las comunicaciones entre el abogado y el cliente, mientras que el work-product doctrine protege al abogado frente a la exhibición de cualquier clase de documento relacionado con la preparación del litigio. Tomados en su conjunto, ambos privilegios son lo que en el sistema jurídico español conocemos como el secreto profesional.
La mayor diferencia que existe entre el secreto profesional español y los privilegios de confidencialidad americanos es que estos últimos se entienden desde el punto de vista del cliente y de la confianza que deposita en su representante legal. En cambio, en las jurisdicciones de Derecho Continental, el secreto profesional se considera como un derecho y un deber que es del abogado y está dirigido a que éste último sea el que quede protegido y a la vez obligado a salvaguardar las informaciones recibidas para la defensa de su cliente.
Esta diferencia se reduce a una consecuencia muy concreta: el privilegio estadounidense es renunciable por parte del cliente y su abogado, siempre que se haga de manera voluntaria e incluso de manera implícita. Sin embargo, el abogado español sólo quedará dispensado de su derecho y obligación de guardar el secreto profesional en ocasiones muy limitadas y siempre respetando unos estrictos requisitos deontológicos.
La renuncia es el elemento clave de este caso. La jurisprudencia estadounidense distingue la revelación de documentos que es “involuntaria” (involuntary disclosure) y la que se ha hecho de manera “no intencional” o “accidental” (inadvertent disclosure). En el caso objeto de este comentario, lo único en que coincidieron ambos jueces es que la revelación de los documentos fue accidental, al considerar que el demandante no sabía que el demandado podría tener acceso al enlace cuando guardaron allí la información confidencial, ni tampoco sabía NICB que en su interior se encontraba todo el expediente de la demandante cuando proporcionó al demandado el enlace.
Con ello, ambos jueces descartaron que el demandado adquiriese los documentos mediante acciones ilícitas o de mala fe, en cuyo caso hubiera procedido la calificación de la revelación de tales documentos como “involuntaria”. Sólo habiendo valorado la publicación como accidental, pudo el juez de distrito en apelación considerar que el abogado no había renunciado a sus privilegios de confidencialidad, teniendo en cuenta las medidas de precaución que éste había tomado para prevenir la revelación, el tiempo estimado que tardó en corregir sus errores y el limitado alcance de la revelación de los documentos.
La sentencia expone un problema actual relacionado con la incorporación de las nuevas tecnologías en áreas en las que se trabaja con información confidencial y, en especial, en los procedimientos judiciales. Si bien la tecnología supone un avance, los medios telemáticos ponen en bandeja la comisión de errores o posibles filtraciones. Sin embargo, no hay duda de que la utilización de medios telemáticos ha agilizado los procedimientos.
Con la renovación de los medios tecnológicos también surgen nuevos inconvenientes. Teniendo en cuenta el carácter inevitablemente estático de las normas sobre unos medios tecnológicos, los jueces y árbitros juegan un papel vital en la adaptación de la normativa. En este sentido, al resolver los nuevos conflictos que surgen del uso de nuevas tecnologías, los jueces y árbitros deben garantizar un marco justo y razonable que salvaguarde las garantías procesales necesarias.
