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Expectación ante el fallo del Supremo sobre quién paga el IAJD en las hipotecas

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La Sala Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo tiene en  los próximos días una papeleta complicada que resolver. Se trata de aclarar  si los bancos tienen que devolver o no a sus clientes el principal tributo que abonaron al firmar la hipoteca, el Impuesto de Actos Jurídicos Documentados más conocido por (IAJD). Los fallos judiciales  en uno u otro sentido parece que han hecho al Alto Tribunal pronunciarse de nuevo.

Fue en noviembre del 2015, cuando la propia Sala de lo Civil en una Sentencia de Pleno señalaba que el pago de los gastos de la hipoteca en su totalidad tendrían que asumirlo la entidad bancaria. Pese a ese fallo, se han  ha generado una riada de demandas y pleitos judiciales, con diferentes finales. Los gastos hipotecarios podrían suponer en total 18.300 millones de euros para la banca, el triple que las demandas por cláusulas suelo. Habría más de ocho millones de hipotecas afectadas.

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En esta ocasión, el Alto Tribunal ha decidido, concretamente la Sala de lo Contencioso «aclarar, matizar, revisar o ratificar la doctrina jurisprudencial» acerca de quién debe costear ese gravamen, si la persona que recibe el préstamo para comprar una vivienda o la entidad que lo concede y, de ese modo, obtiene la garantía de poder cobrar. En CONFILEGAL hemos pedido a tres expertos en derecho hipotecario como Eugenio Ribón, Patricia Suárez y Miguel Ángel Hortelano que aclaren este escenario desde su visión jurídica.

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Eugenio Ribón es abogado experto en derecho hipotecario y presidente de la Asociación Española de Derecho de Consumo. “Hay que darse cuenta que ya tenemos una sentencia del Supremo que es de Pleno, en noviembre del 2015,  lo cual genera jurisprudencia y no necesitaríamos una segunda sentencia para  que los tribunales inferiores  acaten dicha resolución”.

No obstante “habida cuenta de la disparidad de sentencias sobre este IAJD en diferentes tribunales , especialmente en las Audiencias Provinciales, parece que es conveniente este nuevo pronunciamiento del Supremo ante la falta de seguridad jurídica existente en estos momentos ”, advierte. Para este abogado este pronunciamiento debería ser rápido para evitar que se carguen en costas a los consumidores.

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A partir de ahí “esperamos que el Supremo confirme la tesis de que el IAJD debe ser asumido por parte de la entidad financiera, Sería incoherente que si ya reconoce que la escritura pública debe ir a cuenta de la entidad bancaria la que ha solicitado al intervención de notario, el impuesto se devenga como consecuencia de esa escritura, luego si se hubiera hecho un documento privado no habría impuesto para el propio usuario”.

Si el impuesto se devenga por la escritura del notario, y ésta va por cuenta de la entidad bancaria, no tendría mucho sentido que el IAJD  que va en ese documento se gravara al consumidor

La tesis del sujeto pasivo “que es el prestatario y no es el banco no se sostiene”, indica Ribón  “porque si volvemos al mismo paralelismo de la escritura notarial, el notario emite la factura a nombre del usuario no del banco. Y ahí no ha puesto ningún problema el tribunal supremo en esta cuestión”.

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Para Ribón es evidente que quien debe satisfacer ese impuesto ante Hacienda es el usuario “pero una cosa es el obligado fiscal y otra es en interés de quien se devenga el citado tributo”. A juicio de este experto no cree que sería necesario una consulta a Europa y presentar una cuestión prejudicial “creo que es un tema más de derecho interno que otra cosa”.

Disparidad de criterios, el TS debe marcar la pauta

Para Patricia Suárez, presidente de la asociación de consumidores ASUFIN, “se han generado diferencias de interpretación entre todos los tribunales pese a la sentencia de Pleno del Supremo de noviembre del 2015 que señala que gastos hipotecarios y IAJD incluido correspondía a la entidad bancaria su pago real. La disparidad de las Audiencias Provinciales sobre este tema es importante”.

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Desde su punto de vista “creo que el planteamiento que marcó el Supremo hace dos años es realmente el que  tendría que confirmar este Tribunal en su próximo fallo que esperamos no se demore en exceso. Ahí se decía que la cláusula era abusiva en su totalidad por tanto procede la restitución de todos esos importantes al consumidor”.

Sin embargo, se ha producido un debate “porque las leyes fiscales son diferentes que las civiles y parecería lógico que el obligado fiscal, el ciudadano sobre el propio IAJD tuviera que hacerse cargo de dicho impuesto. Sin embargo, si tu insertas esa obligación en una cláusula que en su totalidad es abusiva porque hay otros gastos, hay que contabilizar todo”.

La presión  de la banca ha generado este segundo pronunciamiento del Supremo. Creo que ya este Tribunal se pronunció claramente en el 2015 sobre esta cuestión

Suárez recuerda que desde el TJUE se nos insiste en que “la directiva dicen que la condena debe ser disuasoria, suprimir esa cláusula abusiva,  pero si modelas la condena en este caso para las entidades financieras, los bancos pueden tomar aire”. Y recuerda que en Madrid o en Barcelona, donde el decanato de los jueces han estipulado su criterio, diferente al del Supremo “ Debe existir una uniformidad de criterio y no la inseguridad jurídica que ahora se percibe”.

Los fallos judiciales  en uno u otro sentido parece que han hecho al Alto Tribunal pronunciarse de nuevo sobre el IAJD.

Sobre el próximo fallo del Supremo “tiene dos opciones, confirmar ya su criterio de aquella sentencia de Pleno de noviembre del 2015 o echarse para atrás en su punto de vista y desandar lo desandado. En ese caso tendríamos dos sentencias, cada una de un cariz, lo que podría invitar a otros jueces a plantear cuestión prejudicial en Europa”.  A su juicio, la presión e la banca genera esta segunda sentencia del Supremo sobre un tema “ que está muy claro para nosotros tras el fallo de noviembre del 2015”.

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Un pronunciamiento importante el del Supremo

Por su parte, Miguel Ángel Hortelano, abogado y socio director de Forúm Jurídico “el nuevo y esperado pronunciamiento del Tribunal Supremo deberá unificar criterio acerca de quién ha de hacerse cargo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados (AJD), en aquellos supuestos en que judicialmente se declare la nulidad de la cláusula por la que se atribuyen al prestatario la totalidad de los gastos de constitución de la hipoteca”.

Para este jurídico “pese a tratarse de un asunto de materia tributaria, su conocimiento se encuentra atribuido a los órganos del orden jurisdiccional civil, al encuadrarse dentro de la más amplia reclamación de nulidad de la cláusula de “gastos hipotecarios” en la que normalmente se encuentra incluido, quedando de esta manera equiparado a otras obligaciones de naturaleza no tributaria, como los aranceles notariales, los honorarios de inscripción en el Registro de la Propiedad o la factura por los servicios prestados por la gestoría”.

Para Hortelano “lo primero que cabría cuestionarse por tanto, es si verdaderamente corresponde atribuir al AJD el aludido carácter de “gasto”, pues atendiendo a la normativa tributaria, su imputación resulta en principio indisponible para las partes”.

El problema radica en determinar quién es el verdadero sujeto pasivo del impuesto, y en consecuencia, quien debe hacerse cargo del mismo

Y se remite “en este sentido, a lo establecido por el art. 17.5 de la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria que dispone que “Los elementos de la obligación tributaria no podrán ser alterados por actos o convenios de los particulares, que no producirán efectos ante la Administración, sin perjuicio de sus consecuencias jurídico- privadas”.

Así pues, “El problema radica en determinar quién es el verdadero sujeto pasivo del impuesto, y en consecuencia, quien debe hacerse cargo del mismo. La normativa reguladora del impuesto no permite despejar fácilmente la duda”.

Nuestro interlocutor señala que “por un lado, el art. 29 del Texto Refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (Real Decreto Legislativo 1/1993), se limita a señalar que “Será sujeto pasivo el adquirente del bien o derecho y en su defecto, las personas que insten o soliciten los documentos notariales o aquellos en cuyo interés se expidan”.

Con amparo en este artículo, Hortelano recuerda que “muchos tribunales, de entre ellos, la Audiencia Provincial de Vizcaya en su Sentencia de 7 de julio de 2017, han atribuido la condición de sujeto pasivo al banco, en lo que se refiere a la expedición de copias, actas y testimonios, declarando abusiva la cláusula, al amparo de la normativa en materia de consumidores y usuarios, que impide la imposición al consumidor del pago de tributos en los que el sujeto pasivo sea el empresario”.

Frente a ello, señala que “nos encontramos por otro lado con lo establecido por el art. 68 del Real Decreto 828/1995, de 29 de mayo, regulador del Reglamento del impuesto, que señala que “Cuando se trate de escrituras de constitución de préstamo con garantía se considerará adquirente al prestatario”, y al amparo del cual, muchas sentencias, como la dictada por la Audiencia Provincial de Cantabria, el 8 de noviembre de 2017, han considerado que es el prestatario el sujeto pasivo del impuesto, y que por lo tanto, los efectos restitutorios de la declaración de nulidad de la cláusula de la cláusula de “gastos hipotecarios”, no pueden alcanzar al tributo.

Para este experto, “la cuestión no es por tanto ni sencilla, ni de fácil pronóstico. Los fallos del Tribunal Supremo no son últimamente un ejemplo de predecibilidad y en varios casos no han sido precisamente muy favorables para los intereses de los consumidores y usuarios. Esperamos que este no sea este un caso más”.