Celestino García, es un abogado asturiano de Avilés, autor de los dos recursos de casación ante el Tribunal Supremo por los Impuestos de Actos Jurídicos Documentados (IAJD), cuyas sentencias han sido notificadas hoy, tras adelantarse el fallo hace 20 días. “Lo peor de todo esto son los comentarios que escuchas, no todos afortunados, incluso de algún compañero que habla como si las sentencias fueran suyas y habla de llevarlas a Europa”, comenta García.
Desde hace años se dedica a la reclamación bancaria de toda índole. Nosotros ya hablamos con él por las comisiones de los descubiertos que los bancos cobran a precio de oro. Ahora dos temas suyos llegaron al Supremo, para saber realmente como se iban a repartir los gatos de hipotecas, IAJD, incluido, tras muchos fallos diferentes “Las sentencias del Tribunal Supremo alcanza una solución sorprendente desde mi punto de vista, y muy decepcionante para los intereses del consumidor”.
Las sentencias, una es la numero 147/2018, procedimiento de casación con número 1211/2017 que estima parcialmente el recurso presentado por García, ante la sentencia de la sección 5 de la Audiencia Provincial de Oviedo. Sentencia de Pleno donde el ponente fue el magistrado Pedro Vela y la parte recurrida el Banco de Sabadell.
El otro fallo es la sentencia 148/2018, con el número de procedimiento 1518/2017, el mismo ponente el magistrado Vela , también como la otra se voto en Pleno el 28 de febrero y aquí la parte recurrida es CaixaBank.
Lo que más le llama la atención a este abogado, experto en derecho bancario es que “En las 17 páginas de cada sentencia no se cita ni una sola vez el artículo 1303 del Código Civil que es el mecanismo establecido en nuestra ley cuando una cláusula se declara nula. Las sentencias huyen de seguir el esquema previsto en la ley para el caso de existencia de nulidad, se centra en la parte tributaria pero no resuelve la abusividad de la cláusula”.
Estos fallos del Supremo le recuerda a García el horizonte de las cláusulas suelo cuando el Tribunal Supremo estableció condiciones sobre las consecuencias de la nulidad. En aquel fallo se hablaba de limitar la retroactividad de las cláusulas suelo a partir del 9 de mayo del 2013, sin embargo un fallo del TJUE de 21 de diciembre del 2016 dejó claro que había que hablar de retroactividad total en este asunto “todavía tengo que pensar si en alguno de los múltiples pleitos que tengo pediré a algún magistrado que plantee una cuestión prejudicial sobre este tema”.
Para el Supremo «el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto”
Al mismo tiempo se hace algo “sorprendente desde mi punto de vista: se extirpa del contrato la cláusula, pero en vez de aplicar el 1303 del Código Civil, dice, vale, ahora aplicamos la norma tributaria, según lo dicho por la Sala Tercera del Supremo, que dice que el prestatario es el sujeto pasivo del impuesto”.
Para García los recursos no trataban de eso.
“No discutíamos quien es el sujeto pasivo, algo ajeno a la contratación. Discutíamos, si la cláusula es nula (lo que está claro) , y cuál es la consecuencia jurídica de la nulidad, que mientras no se derogue el artículo 1303 del Código Civil es la restitución de lo pagado por el consumidor en aplicación de una cláusula abusiva”.
En dicho fallo se establece establece textualmente respecto a la cláusula de gastos donde se impone al consumidor el pago del impuesto de actos jurídicos documentados:
“…debe estimarse en parte el recurso de casación, porque la cláusula controvertida es abusiva, y no sólo parcialmente, como resuelve la Audiencia Provincial, sino en su totalidad, en cuanto que sin negociación alguna, atribuye al prestatario/consumidor el pago de todos los impuestos derivados de la operación…”
Para García hay que darse cuenta que “el Ordenamiento (Art. 6.1 Directiva 93/13) impone a los poderes del Estado, la exigencia de rechazar de oficio la eficacia de las cláusulas abusivas, destruir sus consecuencias y borrar sus huellas como si no hubiesen existido y evitar así que de las mismas, se deriven efectos de acuerdo con el clásico principio quod nullum est nullum effectum producit (lo que es nulo no produce ningún efecto) tal y como dispone el artículo 1.303 del C.C. a cuyo tenor “declarada la nulidad de una obligación, los contratantes deben restituirse recíprocamente las cosas que hubiesen sido materia del contrato, con sus frutos, y el precio con los intereses, salvo lo que se dispone en los artículos siguientes».
«Nuestros clientes pagaron el IAJD por aplicación de una cláusula abusiva»
También nos comenta que “nuestros clientes pagaron el impuesto de actos jurídicos documentados por aplicación de una cláusula abusiva y por tanto nula. La única forma de borrar la huella ocasionada por dicha cláusula nula es la restitución”.
Para García este salto de la Sala Primera a la Tercera del Supremo supone que los argumentos civiles se conviertan en fiscales. “Pese a ser sentencias del Pleno a mí me dejan dudas, con la unanimidad que comentó el magistrado Castán. Posiblemente por este motivo, muchos juzgados sigan este fallo a partir de ahora”.
Este asunto se tramitó por via de urgencia y no lleva más de un año y medio en los tribunales. “En primera instancia nos dieron la razón parcialmente. La demanda inicial era contra dos entidades bancarias. Ahí nos desestimaron una reclamación de nuestro cliente por no tener legitimación activa, luego la recurrimos y nos dio la razón la Audiencia Provincial a restituir los gatos de gestoría, registro y notaria en ambos casos y estimo parcialmente recurso. Nos quedaba la reclamación del IAJD que planteamos en el recurso de casación”.
Los clientes deberán ver si les compensa litigar en función de los costes
En cuanto a si, tras este fallo del Supremo compensar a los clientes seguir litigando por los otros gastos de hipoteca, García reconoce que todo depende del acuerdo que tenga el despacho con sus clientes y si a estos últimos les compensa recuperar ese dinero en función de los costes que tengan que asumir “En nuestro caso, solemos aprovechar la demanda para acumular otras cuestiones, como son las comisiones de apertura de las cuentas bancarias”.
Para este abogado, «al igual que pasa con el resto de las comisiones, los bancos nos han colado dicha comisión de apertura. No tienen causa legal, no corresponden a ningún servicio prestado ni a un gasto habido. Solo es un peaje que hay que cobrar por estar en determinada entidad bancaria. Que los bancos comprueben la solvencia de un cliente es una obligación legal no un servicio que ofrecen a terceros”. Es coste supone entre 0,5 y 2% del total del préstamo, entre 1000 y 1500 euros solo por dicha comisión, aproximadamente.
Celestino García revela que aún las entidades bancarias batallan en temas como el citado de la comisión de apertura “siempre remitimos un burofax e incluso provocamos un acto de conciliación pero siempre acabamos en juicio. Mientras tanto en cláusulas suelo estamos viendo algunos allanamientos para evitar el pago de costas. Sobre los gastos hipotecarios aún hay mucha litigiosidad que creo se mantendrá con el fallo citado que hemos comentado”.
