La gestación subrogada debería regularse, conclusión principal del Congreso Internacional celebrado en Madrid
De izquierda a derecha, Isabel Zurita, María Raquel Guimaraes, Luis A. Godoy Domínguez, la moderadora y Marcos López. Carlos Berbell/Confilegal.

La gestación subrogada debería regularse, conclusión principal del Congreso Internacional celebrado en Madrid

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12/4/2018 06:17
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Actualizado: 12/4/2018 02:23
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Los expertos juristas que han participado en el Congreso Internacional de Gestación Subrogada, que ha tenido lugar entre el lunes y el miércoles pasado en la Facultad de Derecho de la UNED, en Madrid, han llegado a una conclusión principal: Es aconsejable regular la maternidad subrogada en España. Y hacerlo con cuidado, confiriendo la necesaria seguridad jurídica para todas las partes. Porque los avances tecnológicos y científicos han transformado los escenarios en los que nuestra sociedad se ha venido desenvolviendo hasta ahora.

En la actualidad la gestación subrogada está materialmente prohibida en España, de acuerdo con la Ley 14/2006 de Reproducción asistida. Según el artículo 10 del mismo, cualquier contrato que se establezca sobre maternidad subrogada es nulo.

Sin embargo, no hay ningún tipo de sanción para quien realice estas prácticas. Es más, una disposición de la Dirección General de los Registros y Notariado del 2009 autorizaba  la certificación registral extranjera de los hijos nacidos por maternidad subrogada en países distintos de España para luego realizar la inscripción en el Registro Civil vía consular.

Situación que se vio directamente afectada por la sentencia del Pleno Jurisdiccional de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, de febrero de 2014, que ratificaba lo dicho en la Ley de Reproducción Asistida: los bebés frutos de la gestación subrogada no podían inscribirse en el Registro Civil.

El proceso se inició con la demanda interpuesta por el Ministerio Fiscal contra la resolución de la Dirección General que acordó la inscripción de los menores que había sido denegada previamente por el encargado del Registro Civil Consular de España en Los Ángeles por ser fruto de un contrato de gestación por subrogación. Los padres comitentes, o contratantes, habían sido un matrimonio de gays.

Fue un recurso de casación en materia de impugnación que partió la Sala por la mitad, reflejando las profundas discrepancias de la sala.

La votación final fue de 5 a 4.

5 en contra, los magistrados Francisco Marín Castán, Antonio Salas Carceller, Javier Orduña, Ignacio Sancho Gargajo y Rafael Sarazá Jimena, como ponente.

Y 4 a favor. Los magistrados José Antonio Seijas, José Ramón Ferrándiz, Francisco Javier Arroyo y Sebastián Sastre Papiol. 

TS Civil Pleno GESTACIÓN SUBROGADA 06-02-2014

Dicha sentencia generó tanto rechazo social, según los expertos que, con posterioridad, el Gobierno aprobó una modificación legal que permitía la inscripción de los menores a través del procedimiento judicial de exequátur (el reconocimiento en España de una sentencia extranjera).

El problema es que dicho proceso es complejo y desde octubre del 2014 se está pendientes del desarrollo de una ley, como la propuesta que ha presentado Ciudadanos, la cual ha sido ampliamente analizada en este Congreso, que abrió con dos actos esenciales, para centrar la situación actual:  la intervención de Francisco Javier Gómez, director general de los Registros y del Notariado (DGRN), y el debate sobre el tema entre los representantes de los 4 principales políticos.

14 JURISTAS DE GRAN NIVEL

A lo largo de los tres días 14 juristas de gran nivel han participado en este Congreso Internacional organizado por el Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España y la UNED, han abordado el tema desde los ángulos legales más variopintos, tomando como referencia la ley de gestación de sustitución de Portugal, que entró en vigor en 2016, y comparándola con la propuesta de Ciudadanos.

María Raquel Guimaraes, profesora auxiliar de la Universidad de Oporto (a la derecha) durante su intervención, junto a Isabel Zurita, catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz. Carlos Berbell/Confilegal. 

«Desde su promulgación sólo hemos tenido un caso en Portugal. Actualmente hay 7 solicitudes, 1 de una pareja española. Impone una condición: la gestante no puede ser la madre biológica», explicó la profesora María Raquel Guimaraes, profesora auxiliar de la Universidad de Oporto en uno de los paneles.

EL ENFOQUE DEL TEDH

El profesor de Derecho Civil de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, Luis A. Godoy Domínguez, explicó la posición del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) desde la perspectiva de tres casos sobre los que tuvieron que pronunciarse, dos franceses y uno italiano.

En ambos casos galos (Mennesson contra Francia y Labassee contra Francia) el TEDH falló condenando al Estado francés por no reconocer la paternidad de los hijos nacidos en Estados Unidos por el sistema de la gestación subrogada.

Ambos matrimonios, los Mennesson y los Labasse, heterosexuales, ante la imposibilidad de que las mujeres pudieran tener hijos, se trasladaron a California y Minnesota y allí, haciendo uso del semen de los padres y del óvulo de la donante, tuvieron a sus hijos. En el primer caso fue una pareja de gemelas y una niña en el segundo.

Francia no reconoció la nacionalidad francesa de los bebés y les impidió inscribirlos en el Registro Civil por considerar que esto atentaba contra el orden público internacional francés. A pesar de todo, las niñas vivieron con sus padres desde el principio en Francia con sus familias, aunque legalmente no eran reconocidas como ciudadanas francesas ni a los padres como tales.

El Tribunal de Estrasburgo condenó a Francia. Estimó que dicha decisión infringía el derecho a la vida privada de los menores que «están en una situación de incertidumbre jurídica» porque Francia se niega a reconocerlos como hijos de los matrimonios denunciantes y eso «atenta contra su identidad en el seno de la sociedad francesa».

Luis A. Godoy Domínguez, profesor de Derecho Civil de la Universidad de Las Palmas de Gran Canaria, quien explicó los tres casos que desembocaron en el TEDH. Carlos Berbell/Confilegal. 

En un tercer caso, Paradiso y Campanelli contra Italia, el TEDH se pronunció en sentido contrario por un factor esencial: No había lazo biológico entre los padres contratantes y el hijo, facilitado por la empresa rusa Rosjuconsulting por 49.000 euros; también pesó que el recién nacido sólo había estado 6 meses bajo el cuidado de la pareja, plazo insuficiente para generar una relación afectiva que pudiera suponer una vida familiar.

Por lo que no se consideró vulnerado el artículo 8 de la Convención Europea de Derechos Humanos sobre derecho al respeto a la vida privada y familiar al retirar, por parte de las autoridades italianas, la custodia de los padres contratantes no biológicos sobre un menor concebido in vitro, gestado en el vientre de una mujer rusa y nacido en el año 2011 en Moscú.

Otros profesores, como Marcos López Suárez, titular de Derecho Civil de la Universidad de A Coruña, abordó las consecuencias para el futuro hijo si el padre subrogante falleciera, o la pareja se separara; Catalina Pons-Estel Tugores, profesora de Derecho Civil de la Universidad de las Islas Baleares, explicó el régimen de visitas de la pareja de la madre biológica tras la ruptura y Francisco Javier Jiménez, profesor titular de Derecho Civil de la UNED, la atribución de la filiación matrimonial a la pareja femenina de la madre biológica.

Isabel Zurita, catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Cádiz, habló sobre  la jurisprudencia reciente en torno a la doble filiación materna y reproducción asistida, e Ignacio Díaz de Lezcano, catedrático de Derecho Civil de Las Palmas de Gran Canaria, lo hizo sobre la fecundación artificial post mortem.

El profesor de la Universidad de Bolonia, Italia, Angelio Riccio, intervino sobre una ponencia titulada Uso del útero alíen e interés del menor.

De izquierda a derecha, Francisco J. Jiménez Muñoz, Carlos Lasarte, la moderadora, Lirio Martín García e Ignacio Díaz de Lezcano. Confilegal. 

Carlos Lasarte, catedrático de Derecho Civil de la UNED y presidente del Instituto de Desarrollo y Análisis del Derecho de Familia en España, hablo de la reproducción asistida y la gestación subrogada, y Henar Álvarez, profesora titular de Derecho Civil de la Universidad de Valladolid, de la inscripción en el Registro Civil de Menores gestados por subrogación, entre otros.

De acuerdo con Lasarte, «este Congreso ha traído, por encima de todo, claridad de ideas y debate sobre este tema tan controvertido. Es cuestión de tiempo que esto se regule. Porque no se pueden poner puertas al campo».

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