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Si una madre no se opone a escolarizar a su hijo, ¿hay que celebrar la comparecencia del artículo 85 de la LJV?

Sede de los Juzgados de lo Civil en la calle del poeta Joan Maragall, antes Capitán Haya, en Madrid, donde tienen su sede los Juzgados de cláusulas suelo. Carlos Berbell/Confilegal.
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¿Es obligatorio celebrar la comparecencia del artículo 85 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV), en un expediente de desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad, si la progenitora no presenta oposición a la petición del otro progenitor de escolarización del menor?

A esta pregunta responde la Sentencia de la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Alicante, en grado de apelación, Rollo de la Sala número 140-18, seguido en el Juzgado de Primera Instancia 10 de Alicante 10 dimanante de un procedimiento de Jurisdicción Voluntaria.

Estos son los antecedentes:

Primero.- “Don Fausto” -el Centro de Documentación Judicial del Consejo General del Poder Judicial anonimiza las sentencias poniendo nombres aleatorios, como en este caso- interpuso incidente y por desacuerdo en el ejercicio de la patria potestad contra “doña Anacleta”, que recayó ante el Juzgado de Primera Instancia n° 10 de la ciudad de Alicante.

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“Doña Anacleta” no formuló oposición a dicha petición en el plazo de los cinco días marcado por la ley de jurisdicción voluntaria, motivo por el que con fecha 25 de Septiembre de 2017, el juzgado dictó Auto acordando el archivo de las actuaciones, con suspensión de la comparecencia prevista para el día 5 de octubre de 2017: valoró que no existía desacuerdo en el ejercicio conjunto de la patria potestad por no haberse opuesto “Doña Anacleta” a la petición formulada por Don “Fausto”, de escolarizar al menor “Picio” en el centro de educación infantil Hormiguitas.

El auto acuerda además, se entregue testimonio de la resolución al promotor del expediente, de modo que pueda ser utilizado para proceder, por sí solo, sin necesidad de comparecencia personal de la otra progenitora, a realizar todas las gestiones necesarias para la escolarización de “Picio” en el centro de educación infantil solicitado.

Segundo.- Contra dicho auto se interpuso recurso de apelación en tiempo y forma por la representación “Doña Anacleta”.

La parte apelante solicita la nulidad parcial del procedimiento, con retroacción de las actuaciones al momento previo al dictado del auto objeto de recurso, con señalamiento de nueva comparecencia conforme al artículo 85 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria.

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La sentencia de la AP, en sus fundamentos jurídicos, argumenta la obligatoriedad de la comparecencia en los siguientes términos:

El artículo 85 de la Ley de Jurisdicción Voluntaria (LJV) establece:

1.- En los expedientes a que se refiere este Capítulo, una vez admitida la solicitud por el Secretario judicial, éste citará a la comparecencia al solicitante, al Ministerio Fiscal, a los progenitores, guardadores o tutores cuando proceda, a la persona con capacidad modificada judicialmente, en su caso o al menor si tuviere suficiente madurez y, en todo caso, si fuere mayor de 12 años. Si el titular de la patria potestad fuese un menor no emancipado, se citará también a sus progenitores y, a falta de éstos, a su tutor. Se podrá también acordar la citación de otros interesados.

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2.- El Juez podrá acordar de oficio o a instancia del solicitante, de los demás interesados o del Ministerio Fiscal, la práctica durante la comparecencia de las diligencias que considere oportunas. Si estas actuaciones tuvieran lugar después de la comparecencia, se dará traslado del acta correspondiente a los interesados para que puedan efectuar alegaciones en el plazo de cinco días.

3.- No será preceptiva la intervención de Abogado ni de Procurador para promover y actuar en estos expedientes.

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El recurso debe ser estimado, pues conforme al artículo citado es preceptiva la celebración de la comparecencia prevista en el artículo 17 de la LJV, no siendo preceptivo formular oposición pues existe la posibilidad de formular oposición con anterioridad al acto de la comparecencia, pero en la materia relativa a la intervención judicial de la patria potestad la celebración de comparecencia es obligatoria conforme al artículo citado, por lo que procede declarar la nulidad del auto dictado al haberse omitido un trámite esencial del procedimiento, susceptible de causar indefensión a la parte recurrente, conforme al artículo 225 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (LEC) en relación con el artículo 238 de la Ley Orgánica del Poder Judicial (LOPJ).

La Sala Acuerda: Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Señor Amorós Galbis en representación de “Doña Anacleta”  contra el auto dictado por el Sr. Magistrado Juez del Juzgado de Primera Instancia n.° 10 de la ciudad de Alicante en fecha 25 de septiembre de 2017, y en su consecuencia declara la nulidad de la mencionada resolución con retroacción de las actuaciones al momento previo de celebración de comparecencia prevista en el artículo 85 de LJV.

La conclusión de importancia a destacar de esta sentencia es que, en este tipo de expedientes, la comparecencia es obligatoria a tenor del 85 LJV, ya que la oposición puede plantearse con anterioridad a ese acto o en el propio acto de la comparecencia.

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por María Márquez.

María Márquez González forma parte del despacho Winkels Abogados. Es licenciada en Derecho por la Complutense y miembro del Colegio de Abogados de Madrid desde el año 1997. Está especializada en Derecho de Familia. Su trayectoria profesional se ha desarrollado, desde hace más de 15 años, en Juzgados y Tribunales en asuntos penales, civiles y de Derecho de familia, colaborando regularmente con Despachos de abogados españoles e italianos en estas materias. Además, es profesora de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid en el Curso General sobre práctica de la Profesión de Abogado y en el Curso Superior sobre Práctica de Derecho de Familia. También es encargada del desarrollo de las asistencias a Juzgados y Tribunales.
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