El texto de la ponencia, elaborada por los vocales Roser Bach y Wenceslao Olea, ha sido repartido hoy al resto de los miembros del CGPJ para que hagan sus observaciones antes del Pleno. Foto: Confilegal.
El CGPJ estudiará el 7 de junio la propuesta de informe al anteproyecto de Ley de Memoria Democrática
Señala sobre las causas de extinción de las fundaciones que la apología del franquismo, sin el requisito adicional del menosprecio o humillación a las víctimas, es libertad de expresión
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31/5/2021 13:30
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Actualizado: 31/5/2021 13:30
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El Pleno del Consejo General del Poder Judicial (CGPJ) estudiará el próximo día 7 de junio la propuesta de informe al anteproyecto de Ley de Memoria Democrática del Gobierno antes de que inicie su tramitación parlamentaria.
Entre otras conclusiones, señala sobre las causas de extinción de las fundaciones que la apología del franquismo, sin el requisito adicional del menosprecio o humillación a las víctimas, constituye la expresión de ideas que, aunque contrarias a los valores proclamados por la Constitución, están amparadas por la libertad de expresión.
Señala también que el derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal y advierte que el carácter pacífico de una reunión no se ve alterado por el hecho de que en ella se expresen ideas o se persigan objetivos que puedan ofender o molestar a otras personas o colectivos.
El texto de la ponencia ha sido elaborado por los vocales Roser Bach, magistrada de la Sección de Apelación Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y Wenceslao Olea, magistrado de la Sala Tercera del Tribunal Supremo.
El resto de integrantes del CGPJ han recibido hoy el texto para que hagan las observaciones que estimen pertinentes antes del debate en sesión plenaria.
El anteproyecto incorpora como novedad respecto de la Ley de Memoria Histórica la definición de un concepto de víctima de la guerra civil y la dictadura.
La propuesta de informe señala que esta definición «se mueve en un plano estrictamente administrativo de reconocimiento, protección y resarcimiento de las víctimas, ya que es doctrina jurisprudencial bien asentada que el derecho a conocer la verdad histórica no forma parte del proceso penal».
Así lo ha afirmado el Tribunal Supremo en sus sentencias de 27 de febrero de 2012 y de 17 de febrero de 2021, que sustentan la inviabilidad del proceso penal para la investigación de hechos vinculados con la guerra civil y la posguerra en el principio de legalidad penal y el de interdicción de la retroactividad de las normas sancionadoras no favorables, en la prescripción del delito y en el efecto de la Ley 46/1977, de 15 de octubre, de amnistía.
Precisamente, en su resolución más reciente el Supremo señaló que «no es posible en nuestro sistema procesal una actividad jurisdiccional de mera indagación sin una finalidad de imposición de una pena».
En este sentido, destacó que «esa pretensión de las víctimas, aunque razonable, no puede ser dispensada por el sistema penal, pues no es el medio que el legislador ha dispuesto para atender esas legítimas pretensiones».
Por otra parte, el informe sugiere acotar la definición de víctima contenida en el primer párrafo del artículo 3 del anteproyecto con el fin de evitar que rebase la específica finalidad y el objeto de la ley.
Esto es, los casos centrales de violación de los derechos humanos a los que se refiere el artículo 1.2, tales como «persecución o violencia, por razones políticas, ideológicas, de pensamiento u opinión, de conciencia o creencia religiosa, de orientación e identidad sexual».
El anteproyecto declara el carácter radicalmente nulo de las condenas y sanciones impuestas por razones políticas, ideológicas, de conciencia o creencia religiosa durante la guerra civil y la dictadura.
La propuesta de informe señala que esta declaración de nulidad se sitúa en línea con la interpretación que el Tribunal Supremo realizó de la declaración de ilegitimidad prevista en la Ley de Memoria Histórica de 2007.
Entonces, el tribunal consideró que, al haber sido declaradas ilegítimas por la ley, las sentencias dictadas durante la guerra civil y la dictadura debían entenderse inexistentes, tanto desde el punto de vista procesal como temporal y material.
Esa inexistencia aparece equiparada funcionalmente a la nulidad, en la medida en que el pronunciamiento declarado inexistente no puede producir efecto alguno.
Tras detectar una regulación discordante entre los diferentes apartados del artículo 5 del anteproyecto, el texto recomienda una redacción que limite la nulidad de las resoluciones a la existencia de un contenido específico de condena o sanción.
Actos públicos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares
El anteproyecto define en su artículo 39 como contrarios a la memoria democrática -calificación que, por si sola, no implica ninguna consecuencia jurídica- los actos públicos que entrañen descrédito, menosprecio o humillación de las víctimas o de sus familiares, y supongan exaltación personal o colectiva de la sublevación militar, de la guerra o de la dictadura, de sus dirigentes, participantes en el sistema represivo o de las organizaciones que sustentaron el régimen dictatorial.
Asimismo, tipifica como infracción muy grave la falta de adopción de las medidas necesarias para impedir o poner fin a la realización de actos públicos que reúnan esas características (artículo 62.1.d) o ante convocatorias y campañas de divulgación o publicidad de dichos actos (artículo 62.1.e).
El texto propuesto advierte de que el ámbito de aplicación del artículo 62.1 no debería alcanzar a los supuestos en los que el ejercicio del derecho de reunión está sujeto al régimen jurídico previsto en la Ley Orgánica 9/1983, reguladora del derecho de reunión.
De este modo, cita la jurisprudencia constitucional, según la cual el carácter pacífico de una reunión no se ve alterado por el hecho de que en ella se expresen ideas o se persigan objetivos que puedan ofender o molestar a otras personas o colectivos.
Y es que, «el contenido de las ideas o las reivindicaciones que pretenden expresarse y defenderse mediante el ejercicio del derecho de manifestación y concentración pública no puede ser sometido a controles de oportunidad política ni a juicios en los que se emplee como canon el sistema de valores que cimientan y dan cohesión al orden social en un momento histórico determinado».
Sobre esto, concluyen que el anteproyecto respeta el marco constitucional al perseguir la protección del derecho a la dignidad y respeto de las víctimas y de sus familiares frente a mensajes que les menosprecien, humillen o desacrediten y exalten determinados hechos históricos de nuestro pasado.
Sin embargo, advierten de que la redacción del precepto puede dar lugar a una tutela «asimétrica» de la dignidad de las víctimas de otros hechos constitutivos de violaciones de derechos humanos acaecidos en el periodo histórico contemplado por el legislador, que no resultaría compatible con el igual respeto y consideración que merece todo ser humano por el hecho de serlo.
Por ello, la consideración de «actos contrarios a la memoria democrática» debería configurarse de un modo más omnicomprensivo, siguiendo el espíritu de resoluciones como la aprobada el 19 de septiembre de 2019 por el Parlamento Europeo sobre la importancia de la memoria histórica para el futuro de Europa.
En ella se pide «una cultura común de memoria histórica que rechace los crímenes de los regímenes fascistas y estalinistas, y de otros regímenes totalitarios y autoritarios del pasado (…)».
Causa de extinción de las fundaciones
El anteproyecto establece como nueva causa general de extinción del derecho constitucional de fundación que estas «no persigan fines de interés general o realicen actividades contrarias al mismo».
La ponencia considera que esta causa de disolución adolece de falta de taxatividad, al dejar al aplicador de la norma (tanto al protectorado, al que corresponde instar la disolución; como al juez, único que puede acordarla) un amplísimo margen de apreciación.
Recuerda que la ley ya exige que el fin fundacional sea un interés general, pero no que toda la actividad fundacional deba ser conforme a los intereses generales, pues esa exigencia supondría trasladar un principio de actuación propio de las personas jurídicas públicas a las personas jurídicas privadas.
En consecuencia, sugiere la supresión de dicha previsión de disolución de las fundaciones.
La disposición adicional quinta del anteproyecto establece como causa especifica de extinción «la apología del franquismo o la incitación directa o indirecta al odio o violencia contra las víctimas del golpe de Estado, de la guerra o del franquismo, por su condición de tales».
La propuesta de informe advierte que la incitación al odio contra las víctimas se manifiesta con expresiones que el legislador puede limitar en la medida en que afectan a la dignidad de estas.
Añade que la apología del franquismo, sin el requisito adicional del menosprecio o humillación a las víctimas, constituye la expresión de ideas que, aunque contrarias a los valores proclamados por la Constitución, están amparadas por la libertad de expresión. El texto señala la necesidad de precisar la redacción de dicho precepto.
Por otro lado, la propuesta de informe considera más adecuado que sean los órganos administrativos creados en materia de memoria democrática, y no por el protectorado, los competentes para dirigir la solicitud de extinción de la fundación al juez.
Nuevo procedimiento de jurisdicción voluntaria
Por otro lado, el anteproyecto recupera el antiguo expediente de informaciones de perpetua memoria (regulado en la Ley de Enjuiciamiento Civil de 1881 hasta su derogación por la Ley 5/2015 de Jurisdicción Voluntaria), cuya finalidad es documentar la realidad de determinados hechos, por medio de testigos, para evitar que desaparezcan o se olviden con el paso del tiempo.
Este procedimiento, que cayó en desuso al ser sustituido por las actas notariales de notoriedad, se utilizó en algunos casos por familiares de las víctimas para obtener una declaración de los hechos acaecidos, identificar a la víctima y regularizar su situación y darle sepultura.
Desde esta perspectiva, la propuesta de informe valora positivamente la recuperación de este procedimiento, cuya nueva regulación se inserta en la Ley de Jurisdicción Voluntaria y cuya nueva denominación es expediente de jurisdicción voluntaria relativo a declaraciones sobre hechos pasados.
El informe propone al legislador la supresión del inciso que establece que, en caso de admisión de la solicitud, el juez deberá pronunciarse en la parte dispositiva del auto respecto de «las consecuencias que legalmente deriven de la declaración».
El informe advierte de que este inciso puede resultar incompatible con el carácter esencialmente declarativo del procedimiento y limitado a la constatación de la realidad de determinados hechos del pasado.
Tal previsión podría abrir la puerta a que en el escrito de solicitud se formulen pretensiones de aplicación de normas jurídicas ajenas al carácter no contradictorio de este tipo de procedimiento de jurisdicción voluntaria.
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