El jueves que viene, con el inicio del nuevo curso político, el Pleno del Congreso de los Diputados debatirá y votará el RDL 9/2018, de 3 de agosto, de medidas urgentes para el desarrollo del Pacto de Estado contra la violencia de género, que modifica el Código Civil.
Parece que una vez cumplido el trámite de la convalidación, el futuro de este polémico RDL pasa de forma ineludible por el Tribunal Constitucional con lo que el Ejecutivo de Sánchez se enfrentaría a su primer recurso de inconstitucionalidad.
Ibor Fernandes Romero, profesor de Derecho Constitucional y socio de Estudio Jurídico Balbuena, ha elaborado un Informe al que ha tenido acceso Confilegal, en el que muestra su preocupación por el «fuerte impacto» que ha supuesto este texto en el ordenamiento jurídico privado porque «ha abierto una puerta inquietante, un escalón más, en el abuso del decreto-ley», afirma.
Fernandes precisa que no es una novedad que, en general, el poder ejecutivo se «extralimite de forma palmaria» en el uso de este instrumento jurídico, al que acude cuando no se dispone de mayorías suficientes para impulsar «de forma rápida y solvente» un Proyecto de Ley que, en el caso de una materia tan preocupante para la ciudadanía como es la violencia de genero exigiría un «necesario consenso».
Buena parte de las medidas adoptadas vulneran gravemente Derechos fundamentales y otros preceptos constitucionales
Se obvia su naturaleza, dice, que no es otra que la elaboración de normas con rango de ley en caso de extraordinaria y urgente necesidad.
La convalidación del próximo jueves
Entiende Fernandes que estamos ante un texto «manifiestamente inconstitucional» por lo que «sería positivo para el ordenamiento jurídico que la decisión política del Congreso de los Diputados fuera la derogación inmediata y la tramitación, consensuada, de un proyecto de ley» si bien ve posible que se tramite como Ley por vía de urgencia ya que, el texto «requiere una fuerte adaptación para que sea aceptable desde el punto de vista jurídico-constitucional y político».
De ser así, el procedimiento que se seguiría sería el de los proyectos declarados urgentes, regulados en los artículos 93 a 94 del Reglamento del Congreso de los Diputados y en los artículos 133 a 135 del Reglamento del Senado, que acortaría de forma significativa los plazos.
De forma paralela y aunque se subsanen los numerosos defectos formales tras la convalidación, este jurista prevé que los grupos parlamentarios contrarios a la reforma plantearán recurso de inconstitucionalidad tanto en lo que se refiere a la forma de aprobación como en relación con el fondo.
Y en relación con las declaraciones de víctima de violencia de género, «no tardará también en proponerse alguna cuestión de inconstitucionalidad o, en su caso, plantearse un recurso de amparo, por los sujetos afectados indirectamente por dichas declaraciones, que verán cercenado su Derecho a la tutela judicial efectiva», señala.
Asimismo, ve posible que sea objeto de revisión jurisdiccional las consecuencias derivadas de la atención psicológica de los menores, «en tanto supongan la pre-constitución de prueba o, en general, de facto se abuse de dicho precepto».
Límites objetivos del decreto-ley
En cuanto a la idoneidad del RDL desde un punto de vista formal, este profesor de Derecho Constitucional explica que, tal y como se pronuncia el TC en diferente jurisprudencia, ni se debe reducir a la nada el decreto-ley como instrumento normativo previsto por la Constitución, ni debe permitirse que sea el que regule el régimen general de los derechos, deberes y libertades del Estado.
La modificación del Código Civil por un RDL es una alteración de las “normas de juego” y el consenso que requieren este tipo de normas
El Constitucional entiende que esta afección se produciría no atendiendo al modo como se manifiesta el principio de reserva de ley en una determinada materia, sino a la configuración constitucional del derecho o deber afectado en cada caso y a la naturaleza y alcance de la concreta regulación de que se trate.
Por eso, Fernandes cree que se ha aprobado «prescindiendo absolutamente de los requisitos que exige la utilización del este instrumento normativo de urgencia», en la medida que la materia desarrollada excede del ámbito objetivo del decreto-ley, por afectar al desarrollo esencial de derechos, deberes y libertadas públicas de la Constitución.
El Gobierno «parte de unos datos generales para regular una particularidad, sin fundamentación específica de la extrema y urgente necesidad«, añade, en referencia a que se aportan datos genéricos sobre violencia de género, como que la medida pretende dar solución a que un elevado
número de agredidas no hubiera denunciado previamente a su agresor. Igualmente se introducen otros datos sobre la protección de menores en el ámbito de la violencia de genero.
Todo ello «poco tiene que ver con las consecuencias directas de la reforma realizada» porque, insiste en que «de la amplitud de la causalidad fáctica se pretende descender a la particularidad».
Modificación de la Ley 1/2004. Presunción de inocencia
A la vista de que el RDL modifica los artículos 20 y 23 de la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, en cuanto a la ampliación de los mecanismos de acreditación de las situaciones de violencia de género, Fernandes advierte que, desde un punto de vista material, «atenta flagrantemente contra la tutela judicial efectiva consagrada en el artículo 24 de la Constitución y, sin duda, modifica en esta pequeña parcela el contenido esencial de dicho Derecho en el que, igualmente, se integra la presunción de inocencia».
Aunque se regulara de forma similar mediante una ley, «probablemente sería inconstitucional», opina.
Esta disposición desvía la potestad jurisdiccional de los tribunales a «unos entes o sujetos, con absoluta carencia en su concreción, que podrían determinar que un ciudadano ha cometido un delito tan grave y bochornoso como son los que integran en la violencia de genero». Y, esto es así, añade, porque «el sujeto activo de la actuación agresora es inequívoco, la pareja sentimental de la víctima, y, por tanto, al declarar que una persona es víctima se está prejuzgado igualmente al verdugo».
Además de argumentar esta inconstitucionalidad desde el punto de vista material, concluye este jurista que «al afectar de forma tan inequívoca al contenido esencial de Derecho a la tutela judicial efectiva, desde el punto de vista formal, quedaría vedada del ámbito objetivo del decreto-ley.
Modificación del Código Civil en cuanto a la patria potestad
La segunda gran cuestión de debate sobre el RDL es que modifica el artículo 156 del Código Civil sobre el alcance de la patria potestad y, en concreto, para que la atención y asistencia psicológica quede fuera del catálogo de actos que requieren una decisión común de los progenitores.
En este sentido, el Informe de Fernandes dice que esto supone una alteración de las “normas de juego” y el consenso que requieren este tipo de normas «que rigen las relaciones privadas entre los ciudadanos», matiza.
Sin perjuicio de la constitucionalidad o no de lo regulado desde el punto de vista material, para este abogado la materia modificada no se encuentra en el ámbito objetivo del decreto-ley porque afecta al
desarrollo esencial de un deber –que a su vez es un derecho para el menor, sujeto pasivo de la patria potestad– contenido en la Constitución.
