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A propósito del contrato de Escrow o depósito de código fuente

Javier Puyol
A propósito del contrato de Escrow o depósito de código fuente
Javier Puyol es socio director de Puyol Abogados & Partners. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
30/9/2018 06:15
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Actualizado: 07/6/2022 16:05
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El contrato de Escrow o depósito de código fuente es el contrato mediante el cual una empresa desarrolladora de software y un cliente acuerdan depositar en un tercero de confianza (notario o empresa especializada), el código fuente de un determinado programa informático creado por la empresa desarrolla para su cliente por encargo de éste, regulándose los supuestos en los que las partes podrán acceder a dicho código fuente a través del depositario.

El contrato de Escrow tiene la ventaja para el cliente/licenciatario del software desarrollado de poder seguir utilizando el programa informático aun cuando la empresa desarrolladora o de mantenimiento de software desaparezca, y para ésta tiene la ventaja de transmitir una mayor confianza a los clientes que contratan sus servicios de desarrollo o mantenimiento de software[i].

El contrato de depósito o “Escrow”, tiene, por tanto, como finalidad principal garantizar al usuario el acceso al código fuente del programa cedido en el caso de desaparición de la empresa titular de los derechos de propiedad intelectual[ii].

En algunos casos, también se garantiza la disponibilidad del código fuente para la prestación del servicio de mantenimiento en los supuestos de imposibilidad de prestación por el titular debido a una serie de causas enumeradas en el contrato.

El tercero de confianza, comúnmente denominado como “Agente Escrow, es quien se encarga de custodiar el código fuente depositado y de comprobar el cumplimiento de la condición para la entrega del código fuente a la parte que lo solicite.

Qué operadores jurídicos intervienen

En el contrato de Escrow participan tres o cuatro partes, según la modalidad de dicho Contrato, entre los que cabe destacar los siguientes operadores jurídicos[iii]:

a). La parte licenciante/desarrollador.

b). El licenciatario/usuario: Son las dos partes que promueven la relación contractual.

c). La Agencia Escrow. Media de manera neutral entre desarrollador y su cliente, asegurando el seguimiento del depósito, así como la auditoría permanente del proyecto. Lleva a cabo el chequeo de los puntos de comprobación de las cláusulas firmadas y vela por su cumplimiento.

El tercero de confianza, comúnmente denominado como “Agente Escrow”, es quien se encarga de custodiar el código fuente depositado y de comprobar el cumplimiento de la condición para la entrega del código fuente a la parte que lo solicite.

La normativa vigente no establece qué requisitos debe cumplir un “Agente Escrow”, actuando normalmente como agentes los notarios o empresas especializadas del sector[iv].

d). El Notario: Opcionalmente se deposita la información del programa de ordenador junto al “Agente Escrow” ante una cuarta parte, el notario. La figura del notario protocoliza todo el proceso como fedatario público, dotando a la relación jurídica de una elevada protección.

Características del contrato de Escrow

Como principales características del contrato de Escrow, se pueden señalar las que se citan a continuación[v]:

a). El Contrato de Escrow puede constituirse como un contrato independiente, en el que se pacte el depósito, con todos los derechos y obligaciones para las partes; o bien puede estipularse una cláusula dentro del propio contrato de cesión de software.

En todo caso se trata de un adendum a otro contrato (licencia de software, generalmente) celebrado con anterioridad, simultáneamente o con posterioridad.

b). La importancia de este tipo de contratos radica en los problemas que surgían, cuando una empresa adquiría una licencia de uso de software y la empresa desarrolladora simplemente desaparecía (caso que se vuelve cada día más común).

En estas situaciones, la empresa licenciataria adquiría el uso de un software, que no podía modificar, y consiguientemente menos actualizar, porque no recibía el código fuente, sino lo que se conoce como “código objeto”, que consiste en un lenguaje de alto nivel que crea directamente el programador, del código objeto o código máquina, que consiste en la interpretación de éste por un programa compilador o un intérprete, de forma que se generan una lista de instrucciones para que pueda funcionar en el ordenador, quedando en poco tiempo obsoleto o bien no ajustado a aplicaciones nuevas.

c). Lógicamente, no se está pensando, ni en usuarios domésticos, ni en programas genéricos.

d). En la práctica, lo que se hace es que la empresa desarrolladora del software y la licenciataria es que pactan un contrato de Escrow o dentro del contrato de cesión de uso de software, una cláusula por la que la primera se comprometen a depositar, ante un tercero, el código fuente del programa en cuestión.

Por tanto, lo que se deposita, en definitiva, es un soporte informático de dos copias (ya que el código fuente, como bien inmaterial, no puede depositarse), manuales y toda la documentación pendiente.

e). Se fijarán las condiciones del depósito, se determina la obligación de actualización, de acuerdo con las sucesivas versiones del programa, así como los casos en que el depósito se rescindirá en favor de uno o de otro.

Lo aconsejable es que se pacte que, el licenciatario, puede recuperar el código fuente del programa en caso de quiebra, suspensión de pagos o concurso de acreedores, disolución o liquidación del programador, de incumplimiento de la obligación de mantenimiento del software, o por la falta de interoperabilidad de éste con otros programas, si bien también se incluyen causas como la fusión o absorción de éste por otra empresa o el cambio en su actividad social.

El contrato carece de normativa específica

Este tipo de contrato, por sus propias características, carece de una normativa específica y de regulación dentro de nuestro ordenamiento jurídico interno, ya que debe indicarse, que en la actualidad no existe una determinación legal sobre los supuestos de acceso al código fuente de un determinado software.

Por ello, el funcionamiento de una relación contractual de estas características se suele construir habitualmente sobre la base de la autonomía de la voluntad, correspondiendo, por tanto, a las partes contratantes determinar, la eficacia de dicho Contrato, y el alcance concreto de los derechos y las obligaciones que se deriven en cada caso del mismo.

A través de este contrato, el depositario asume la obligación de entregar al usuario designado en el contrato, o legitimado por una licencia de uso, el código fuente depositado, cuando concurran las circunstancias especificadas en el Contrato de Escrow.

El titular de los derechos de propiedad intelectual que efectúe el depósito deberá comunicar y depositar las actualizaciones o transformaciones que realice sobre el programa fuente depositado.

Asimismo, deberá comunicar al depositario cualquier cambio de domicilio o transmisión de los derechos de propiedad intelectual sobre el programa depositado, que se produzcan a partir de la fecha de depósito[vi].

Para algunos autores, el contrato de Escrow responde más al concepto del mandato, que al del depósito.

Esto se justifica en el hecho de que dicho Contrato constituiría un mandato de carácter expreso y especial, al amparo de lo dispuesto en los artículos 1.710 y 1.712 del Código Civil, que podría ser gratuito pero que también podría ser retri

buido aproximándose a una relación arrendaticia de servicios, y en el que el mandatario asumiría una serie de condicionantes y límites impuestos por el mandante a partir de un compromiso previo adquirido por este con un tercero. A este mandatario le serán aplicables las obligaciones y responsabilidades legalmente determinadas (artículos 1.718 y siguientes del Código Civil), así como aquellas otras que deriven del contenido exacto de su compromiso con el mandante quien, a su vez, asumirá las obligaciones propias de su condición contractual derivadas de los artículos 1.727 a 1.731 del Código Civil)[vii].

Sentencia del Supremo a tener en cuenta

Al mismo tiempo, debe tenerse en cuenta la sentencia de la Sala I del Tribunal Supremo de 24 de Octubre de 2014 por la que se afirma lo siguiente:

a). Que el principio de la autonomía de la voluntad permite la existencia de contratos mixtos, esto es contratos que combinan distintos tipos contractuales en atención a las necesidades de las partes.

b). Que en estos negocios complejos se trata de concretar las circunstancias que deben completar o integrar la formación progresiva de la relación negocial.

c). Que la interpretación de estos contratos complejos suele realizarse desde la unidad económica y jurídica que dota de sentido a estas prácticas de contratación, principalmente respecto de aquellos supuestos en donde la eficacia de la relación negocial proyectada puede quedar comprometida; determinación del objeto o fin práctico perseguido, elementos negociales considerados por las partes como esenciales o supuestos de frustración del propósito negocial perseguido.

d). Que la denominación usada por las partes no es condicionante de la sentencia que se dicte.

e). Que, junto a la noción de depósito, la esencia o tipicidad básica del contrato de “Escrow” reside:

– En su carácter instrumental o accesorio para asegurar el cumplimiento del negocio proyectado.

– En la participación o servicio de un tercero ajeno a las partes, llamado por razón de la confianza, que vela por los intereses de aquéllas en el buen fin de la relación negocial.

– En que la fuente integradora de su atipicidad está en el contrato de mandato y el de servicios.

– En que cabe la previa constitución de un depósito, ya como garantía del cumplimiento, o bien como elemento necesario para llevar a cabo la prestación resultante (caso del Escrow informático).

En el caso enjuiciado en la indica Sentencia del Tribunal Supremo, el Contrato tenía su fundamento en la designación del agente encargado de ejecutar las futuras órdenes; en cuanto al importe entregado, y aunque en el contrato de compraventa se denomine “Escrow”, se trata en realidad de la entrega de una señal o arras con finalidad penitencial[viii].

En todo caso, la interpretación del alcance y la eficacia de esta tipología de contratos está en función de las circunstancias en las que el mismo se haya pactado, como la finalidad jurídica pactada sobre la base de la autonomía de la voluntad por las partes contratantes, a los efectos de determinar las consecuencias contractuales que se pueden derivar del mismo.

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[i]Cfr.: “El Contrato de Escrow o depósito de código fuente”. Milcontratos.

[ii]Cfr. RIVAS, Javier. “Informática y responsabilidad civil”. Monografías.com.

[iii]Cfr.: “Escrow de software”. Agencia Escrow.

[iv]Cfr.: “El Contrato de Escrow o depósito de código fuente”. Milcontratos. Obra citada

[v]GARCIA, Jorge L. “Lo que debes saber sobre el Contrato de Escrow”. Maprende. 22 de septiembre de 2014.

[vi]Cfr.: RIVAS, Javier. “Informática y responsabilidad civil”. Monografías.com. Obra citada.

https://www.monografias.com/trabajos28/informatica-responsabilidad-civil/informatica-responsabilidad-civil.shtml#a2

[vii]Cfr. LEGARS. “Los Contratos de Escrow”. 10 de noviembre de 2011.

[viii]En este sentido, ROSALES DE SALAMANCA, Francisco. “El Contrato de Escrow”. 13 de abril de 2015.

 

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