Adolfo García, Carlos Balmisa, Inmaculada Barral, Carlos Berbell, Javier Orduña y Carlos Ballugera.
A fondo: Análisis sobre los retos de las futuras demandas colectivas en la UE
Fue en la Mesa de Debate organizada por Confilegal: "El futuro ante las Directivas Europeas de Consumo propuestas"
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02/11/2018 01:15
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Actualizado: 16/1/2024 18:10
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La necesidad de transparencia como valor trasversal, el equilibrio entre los derechos de los consumidores y el de los contratantes, la tecnología y la adopción de los métodos alternativos para la resolución de estos conflictos y el papel de las entidades habilitadas, fueron las cuestiones principales tratadas este miércoles en la primera ‘Mesa de Debate’ organizada por Confilegal, en colaboración con Telefónica, sobre las Directivas que están por llegar en materia de consumo. Todo un análisis sobre los retos de las futuras demandas colectivas de los consumidores en la Unión Europea.
Una mesa que fue inaugurada por María Cermeño Rodríguez, directora de los Servicios Jurídicos de Telefónica España, quien hizo hincapié en la necesidad de buscar el equilibrio.
Reconoció que desde la compañía están muy sensibilizados con los derechos de los consumidores e incidió en la importancia de que la normativa encuentre esa ponderación entre lo que los usuarios demandan y los derechos de los comerciantes ya que de lo contrario, avanzó, «nos vamos a encontrar con una litigiosidad excesiva».
La directora de los Servicios Jurídicos de Telefónica España, María Cermeño, durante su intervención, en el preludio de la Mesa. Foto: Amapola.
El «New Deal», el nuevo acuerdo para los consumidores impulsado desde la Comisión Europea, está compuesto por dos propuestas de Directivas:
Una supone la fusión de cuatro Directivas vigentes que tienen el objetivo de garantizar un mayor nivel de cumplimiento de la legislación y de modernizar las normas de la UE en materia de protección de los consumidores, en especial a la luz de las novedades que aparecen en el ámbito digital. Dicha fusión ha recibido el sobrenombre, de «andar por casa» de «Directiva Omnibus».
En concreto se revisa la Directiva del Consejo sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con los consumidores, la Directiva relativa a la protección de los consumidores en materia de indicación de los precios de los productos ofrecidos a los consumidores, la Directiva relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores y la Directiva sobre los derechos de los consumidores.
La otra es la propuesta de Directiva sobre las acciones representativas para la protección de los intereses colectivos de los consumidores, que deroga, a su vez, la Directiva 2009/22/CE relativa a las acciones de cesación.
En este caso se busca mejorar las herramientas para detener las prácticas ilegales y para facilitar la reparación a los consumidores cuando muchos de ellos sean víctimas de la misma violación de sus derechos, es decir, en casos de perjuicio generalizado.
De izquierda a derecha: Adolfo García, María Cermeño, Javier Orduña, Inmaculada Barral, Carlos Ballugera, Carlos Berbell y Carlos Balmisa. Foto: Amapola.
En el debate participaron cinco expertos: el magistrado de la Sala de lo Civil del Tribunal Supremo, Javier Orduña Moreno, el registrador de la Propiedad de Bilbao, Carlos Ballugera Gómez, la profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona, Inmaculada Barral Viñas, el director del Departamento de Control Interno de la Comisión Nacional del Mercado de la Competencia (CNMC), Carlos Balmisa García-Serrano, y Adolfo García Martín, gerente del Área Civil y Penal de Telefónica España.
Todos ellos moderados por Carlos Berbell, director de esta publicación.
Entre los asistentes, magistrados como Enrique López, Joaquín Delgado o Eduardo Perdiguero, así como abogados y representantes de asociaciones de consumidores como el caso de ADICAE con presencia de su presidente Manuel Pardos.
Sobre estas líneas, el magistrado de la Audiencia Nacional, Enrique López; más allá, el magistrado de lo Contencioso-Administrativo y letrado del Tribunal Constitucional, Eduardo Perdiguero. Foto: Amapola.
Patricia Suárez, presidenta de ASUFIN, escucha con detenimiento a los intervinientes en la mesa. Foto: Amapola.
La transparencia como nuevo valor que se construye
El primer ponente en abrir el debate fue el magistrado del Supremo Javier Orduña que se centró en analizar el cambio de modelo que vivimos donde «la ciudadanía ya no se conforma con un mero reconocimiento de lo que es el pluralismo democrático, sino que requiere una gestión transparente, es decir, la aplicación vivificante de un nuevo valor que engrase el sistema económico, jurídico y constitucional, y que, además, le otorgue derechos efectivos».
La crisis económica, las malas prácticas, las cláusulas abusivas… han provocado, en su opinión, una cascada de cambios sociales en la última década.
«Este panorama es muy novedoso y hace que sea urgente la reflexión sobre los valores que están detrás de esos cambios sociales que se están produciendo».
Y es ahí, donde para Orduña, la transparencia se configura como «valor funcional y trasversal, tiene una clara textura constitucional».
Y es que el acuerdo para los consumidores que traslada la UE, incorpora la transparencia al objeto y la esencia de las propuestas. Un planteamiento que ha dejado muy claro en su reciente libro «La transparencia como valor del cambio social, su alcance constitucional y normativo».
Javier Orduña Moreno, magistrado de la Sala Civil del Tribunal Supremo, en un momento de su intervención. Foto: Amapola.
Por eso, el magistrado recalcó que «si construimos bien este valor, porque los valores se construyen, alcanzaremos un elevado grado de eficacia social y encontraremos el equilibrio. Con un valor ponderado, el sistema general y la sociedad lo van a agradecer».
En cuanto a los temores que puede provocar estos cambios, Orduña se refirió a que «el único que podríamos tener es que haya un desajuste de la transparencia. Y es que en muchas ocasiones confundimos la transparencia con meros elementos técnicos como, por ejemplo, un portal. No es eso hacia dónde hay que ir -precisó- sino que «hay que configurarla como un valor constitucional que tiene que engrasar jurídicamente todos los instrumentos».
«Esa ponderación sale porque también engrasa la propia aplicación del derecho y todos los instrumentos técnicos tienen que servir a ese valor que es la transparencia», añadió.
De ahí, que en ese nuevo valor «estén contemplados los consumidores y los empresarios pero como función social».
Orduña se refirió, además, a lo que sí hay que tener temor.
Y es «a no hacerlo en el tiempo, porque esto sí va a suponer costes e inseguridades del sistema. Para los empresarios y para las entidades, apostar por el ámbito de la transparencia es ya un valor de marca. Va a cotizar como ya lo hace el medio ambiente, por ejemplo».
En este contexto, el magistrado señaló que la futura Directiva sobre la demanda colectiva sería impensable hace diez años.
La duración de la mesa redonda duró casi dos horas, que fue seguida con mucho detenimiento por los asistentes, quienes, al final, pudieron hacer sus preguntas. Foto: Amapola.
«El bien tutelado no es solamente el consumidor concreto. Estamos valorando una nueva forma de contratar totalmente distinta al contrato por negociación. Las condiciones general no se leen y, por tanto, se persigue que como práctica seriada haya unos estándares de calidad que expulsan las malas prácticas», dijo.
La futura directiva «ya entiende que estamos ante prácticas y, por eso, se fija el centro de atención en la consecuencia de la práctica. Ya no se conforma con una mera sanción declarativa de que esa práctica es contraria a una determinada ley sino que avanza como algo novedoso en un contenido reparador cuando la práctica enjuiciada tenga los visos de abusividad», explicó.
Esta tutela más eficaz junto al sistema reparador plasman para Orduña «los nuevos valores».
Por eso cree que «no podemos funcionar a golpe de sentencia. El legislador tiene que hacer algo porque hay mimbres suficientes».
Beneficio para los no litigantes
Por su parte el registrador de la Propiedad de Bilbao, Carlos Ballugera, se refirió a que lo que propone Bruselas «son esquemas de protección que disuadan al abusador de cometer abusos y, en consecuencia, destinados a reducir la litigiosidad y permitir que las partes puedan llegar a acuerdos mutuamente satisfactorios».
Porque «no se puede invitar a las personas consumidoras a que vayan a pleito. Las empresas no pueden parapetarse en la solución judicial», afirmó.
Ballugera insistió en que las demandas colectivas en el proyecto de directiva «no están en sí configuradas como tal sino que se ha diseñado un esquema, es decir, unas líneas generales que parten de que la acción colectiva va a recaer sobre entidades representativas previamente habilitadas por los Gobiernos nacionales que llevarán el peso de la demanda».
Y ello con el fin de que «la sentencia cuando enfrente un abuso o -como en España- declare la invalidez de una condición general, los consumidores no litigantes se puedan aprovechar de la sentencia colectiva».
El registrador de la propiedad de Bilbao, Carlos Ballugera, durante su intervención. Foto: Amapola.
Hasta ahora, el registrador señaló que no existe un desarrollo legal para que los afectados no litigantes puedan hacer valer una sentencia ganada por una asociación de consumidores, como podría ser la próxima sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid sobre la demanda interpuesta por ADICAE sobre las cláusulas suelo. «Esto es extremadamente ineficiente», advirtió.
Si en la transposición el legislador «consigue hacerlo efectivo», Ballugera ve muy probable que las empresas se encuentren predispuestas a un cumplimiento espontáneo de las sentencias «y en vez de verse con sus clientes en los juzgados acuerden esa composición de intereses equilibrada».
«Tiene que haber un esquema claro que proteja al consumidor, que no lo deje al amparo de tener que litigar sobre una cuestión general que ya ha sido resuelta por los tribunales», recalco. «Y es que aunque haya 1 ó 1.000 sentencias, si no se aplica a las condiciones generales de un contrato, no sirven de nada para reducir la litigiosidad».
En este sentido, añadió Ballugera que no comparte la jurisprudencia del Supremo ni del Constitucional sobre que no se reconozca automáticamente a los afectados no litigantes su derecho a ejecutar una sentencia por una demanda colectiva. «No tiene sentido hacer a miles de personas volver a litigar», concluyó.
La tecnología al servicio de la resolución alternativa
Inmaculada Barral, profesora titular acreditada a catedrática de Derecho Civil de la Universidad de Barcelona, como experta en mediación, habló sobre la alternativa a la solución judicial en la resolución de los conflictos con consumidores (ADR) y cuál va a ser el papel de las denominadas ODR [Online Dispute Resolution], la resolución de disputas en línea, como vía alternativa que usa la tecnología para facilitar un acuerdo extrajudicial entre las partes.
«Es un camino que se va haciendo y el gran olvidado por España mientras que en la Unión Europea se preocupan de ello desde el 93», advirtió la profesora Barral, quien recientemente ha publicado un libro que ha coordinado titulado «La resolución de conflictos con consumidores: De la mediación a las ODR».
Ahora, lo que pretende Bruselas con esta nueva política de efectividad de los derechos «es extender lo que está funcionando en ADR [acrónimo inglés de Alternative Dispute Resolution; sistemas o métodos alternativos de solución de conflictos] que es que cada consumidor no tenga que estar reclamando sus cláusulas abusivas o sus céntimos de suministros».
Concretamente, en los conflictos seriados, como es el caso en este momento de suministros y productos bancarios, Barral dijo que «vamos a buscar una solución que pasando por la tecnología nos de herramientas».
Y estos son precisamente los ODR: desde un formulario inteligente que ayude al consumidor a cumplimentar su reclamación hasta la inteligencia artificial que crea software en los que la máquina aprende a través de unos criterios que le da el propio operador, además, ajustados a derecho.
La profesora Inmaculada Barral en un momento de su ponencia. Foto: Amapola.
«Esos softwares existen y hay un campo muy amplio en favor de la defensa colectiva para los derechos de los consumidores», señaló.
Para Barral, con este nuevo escenario se plantean dos vías. «Dejemos que el sistema arbitral de consumo sea la puerta de entrada de las nuevas reclamaciones y pensemos en ADR y ODR para productos concretos. Crear autoridades especializadas para la mediación en distintos ámbitos (financieros, suministros) está funcionando muy bien en toda Europa».
«Las herramientas están, ahora falta implementarlas y, además, como forma parte de la RSC de las empresas también ayuda a revertir, en su caso, una imagen negativa. Para el consumidor es una vía de acceso más sencilla. Y con la idea de que coexistan todos», afirmó.
En suma se trata, y así se habla ya, de «ofrecer al consumidor la forma más adecuada de resolver sus conflictos. Y se la tiene que dar la Administración, la asociación de consumidores o el abogado particular».
Por lo que respecta a la lenta penetración de la mediación, Barral hizo referencia a que aunque llega top down, el usuario del sistema arbitral de consumo suele repetir.
En su opinión, «la labor de concienciación se va haciendo; los medios son voluntarios; hay que ir a un tercero imparcial que genere la confianza y que, además, sea especializado».
Pero advirtió de que si tenemos en cuenta que el ADR «está empoderando a la parte» para que decida la solución, habría que hacerse la pregunta de si el consumidor está preparado para saber cuál es el mejor acuerdo.
En este sentido, la ponente declaró que «hay que hacer un esfuerzo en empoderar a los ciudadanos para que conozcan sus derechos, sí, pero la educación financiera es esencial para tener elementos de juicio».
Una de las enseñanzas de esta crisis económica, ilustró, es que el consumidor ha entendido que su interés no tiene por qué coincidir con el del director de la oficina de su entidad bancaria a la hora de solicitar una hipoteca, por ejemplo.
También se refirió a que la UE y los tribunales españoles «han protegido al consumidor ‘perspicaz’ que, en general, se refiere al que tiene elementos de juicio para poder decidir. Pero es más sensato hablar del consumidor medio»,.
En cuanto a la transposición de estas propuestas, Barral opinó que «o nos tomamos en serio reformar la ley procesal o la directiva será un problema porque no se puede hacer un corta/pega».
La CNMC empodera a los consumidores
El director del Departamento de Control Interno de la CNMC, Carlos Balmisa, coincidió con el resto de ponentes al señalar que estamos ante un nuevo paradigma pero «seguimos defendiéndonos con las armas tradicionales», en referencia al establishment legal.
Para este cambio «hay ser muy valientes, muy audaces y muy creativos en la forma de resolución», dijo porque «el Código de Comercio y el Código Civil han muerto». Y señaló que su departamento «ha tomado muchas iniciativas para empoderar a los ciudadanos. Hablamos con hechos».
En su opinión, la buena administración es un derecho fundamental e incluye una buena regulación.
«Es indudable que no tenemos esto último». Por eso, la postura que está adoptando la CNMC es «ir un paso por delante del principio de legalidad, sin contradecirlo. Estamos anticipando mecanismos de autorregulacion para empoderar y facilitar a los consumidores el ejercer sus derechos», recalcó.
Carlos Balmisa, director de control interno de la CNMC, en el curso de su exposición. Foto: Amapola.
Y puso como ejemplo lo que están haciendo en el caso del ‘Bono Social’.
Habló, asimismo de que son «esenciales» las autoridades de control independientes que sean «técnicamente muy vigorosos pero políticamente neutras».
Cree que las instituciones de consumo no lo son.
Puso el ejemplo de lo que ocurre en otros países como Canadá, Brasil o Australia, donde estas autoridades de control «están generando un soft law tan potente y tan imaginativo que dejan al hard en evidencia por su futilidad».
En definitiva, son «gente audaz que tienen instrumentos accesibles que permiten al consumidor empoderado ejercer sus derechos con independencia de ese establishment legal. Y esta es la postura que hemos adoptado en la CNMC».
Para Balmisa, el sector público va a ser «la vanguardia» frente al privado con todo un estándar de prácticas que se están digitalizando.
Riesgos de abuso de la acción colectiva para la empresa
Desde el punto de vista del comerciante y de los potenciales riesgos del abuso de la acción colectiva y la consecuente necesidad de regular la transparencia de las organizaciones legitimadas para llevarla a cabo, habló Adolfo García, gerente del Área Civil y Penal de Telefónica España.
García explicó que estamos ante una propuesta que está en fase inicial, en periodo de enmiendas.
Por lo tanto, «aunque habrá que esperar al texto final», partiendo de lo que conocemos señaló que el objeto es proteger los intereses de los consumidores en el ámbito de acciones colectivas.
En su transposición, estos textos «necesitarán una cierta asimilación para adaptarlas a la legislación española», afirmó.
En su análisis de la futura directiva, García hizo referencia a que en la exposición de motivos y en los considerandos sí se hace expresa mención a los criterios de proporcionalidad, de seguridad jurídica en las demandas en relación con los demandados y de evitación de litigios abusivos.
Sin embargo, «se echa de menos en el articulado este tipo de medidas, que deberían tenerse en cuenta en la futura transposición. También echamos en falta un mayor control de las entidades habilitadas para una determinada acción», manifestó.
Adolfo García intervino en representación de Telefónica España, haciendo hincapié en la necesidad de que los criterios sean homogéneos en todos los estados miembros. Foto: Amapola.
En su opinión, los criterios para ser una entidad habilitada son «demasiado tenues» aunque precisó que en los considerandos eran mayores en cuanto a la organización y no se han trasladado en el articulado de la propuesta.
En concreto, el representante de Telefónica España señaló que son tres: ser conforme a la normativa de cada Estado miembro, el interés legítimo y que sean asociaciones sin ánimo de lucro. Si la acción implica reintegro, hay algún criterio adicional de transparencia en la financiación, por ejemplo.
«Sí pedimos criterios homogéneos en todos los Estados miembros teniendo en cuenta que el texto da mucha importancia a las acciones colectivas que se puedan plantear en un ámbito transfronterizo», añadió.
Para García, también hay un déficit en el artículo 10 de la propuesta que no contempla los efectos que tiene una resolución que absuelve al comerciante.
«Es un vacío que puede perjudicar».
Esta propuesta de directiva «de marcado carácter procesal» incentiva que las entidades y los comerciantes lleguen a acuerdos judiciales o administrativos. «Hay que evitar el modelo americano de presentación de demandas colectivas un tanto frívolas e ir a un modelo europeo donde las entidades habilitadas sean asociaciones respetables».
Sobre este particular intervino en el debate el presidente de ADICAE, Manuel Pardos, que puso de relieve la importancia crucial de regular en España el estatus de asociación de consumidores, «dada las importantes competencias que la ley les otorga» para evitar fraudes y abusos como los de AUSBANC u otros.
«Las reglas deben ser severas para que tengamos unas asociaciones legítimos», añadió.
Los smart contracts
Ya en el coloquio, el magistrado Enrique López que estuvo en la mesa como asistente, introdujo en el debate la cuestión de los nuevos contratos o smart contracts.
López advirtió que este tipo de contratos que son autoaplicativos y, por tanto, no interviene nadie, serán una realidad en breve. Así, «las empresas dejarán de regirse por marcos de contratación que están muy controlados para pasar a aplicar los smart contracts«.
Otro cambio al que la legislación tendrá que dar respuesta desde la defensa de los derechos de los consumidores y empresarios.
Al igual que se planteó por parte de los ponentes, también se refirió López a que «me preocupa la definición de las entidades habilitadas y cómo incorporarlas control y transparencia». Todo ello, con la finalidad de que «se haga uso de las acciones colectivas pero no abuso para la extorsión a los empresarios».
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