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Abono del IAJD: El empate técnico del Supremo tendrá que resolverlo el TJUE en Europa

El autor de esta columna, el abogado y doctor en Derecho, Miguel Ángel Davara, afirma que al final le corresponderá al TJUE resolver quién debe abonar el IAJD.
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Un resultado como el que se produjo ayer en el Pleno de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo es una mala noticia para todos.

Porque lo que evidencia es una división completa sobre el tema en cuestión del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados (IAJD) y quién debe pagarlo. Y, sobre todo, muy preocupante. Porque 15 a 13 es el peor de los resultados que demuestra la profunda división interna en esa Sala sobre este asunto. De facto, es un empate técnico que no da una respuesta clara a la cuestión en litigio, rodeada de la más profunda de las controversias.

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A pesar de que las cuestiones jurídicas, y especialmente las decisiones judiciales, tienen en los últimos tiempos una difusión y una repercusión desconocidas hasta ahora, pocos casos ha habido más controvertidos que el tema relativo a la sentencia del Tribunal Supremo 1505/2018 relativa a la determinación del sujeto pasivo del IAJD.

Este hecho es debido a que se ha producido un cambio jurisprudencial en un tema que nos atañe a prácticamente todos los ciudadanos, como es el de los impuestos ligados a los préstamos hipotecarios.

La decisión de ayer del pleno del Tribunal Supremo ha supuesto un enorme ruido informativo y todo tipo de reacciones –casi todas contrarias al sentido de la decisión- totalmente polarizadas. Sin embargo, una vez pasado el primer momento de impacto, procede analizar el porqué de la reunión del Pleno y las consecuencias que puede tener su decisión.

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En primer lugar procede aclarar que esta cuestión del Pleno no se refiere ni a la sentencia del Tribunal Supremo número 1505/2018 ni a las otras dos con las mismas partes y objeto prácticamente idéntico, puesto que, como aclaró el presidente del Tribunal Supremo en nota informativa de 22 de octubre, dicha sentencia “dictada por la sección segunda de la Sala Tercera de este Tribunal, relativa a la determinación del sujeto pasivo del impuesto de Actos Jurídicos Documentados que grava las escrituras públicas que documentan préstamos con garantía hipotecaria, es firme y no susceptible de revisión por el Pleno de la Sala Tercera, produciendo plenos efectos en relación con las partes en litigio y respecto de la anulación del artículo 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados. Es importante destacar que simultáneamente a la sentencia 1505/2018, se deliberaron, votaron y fallaron otras dos sentencias entre las mismas partes y con similar objeto, ambas pendientes únicamente de notificación. Estas sentencias tampoco son susceptibles de revisión alguna.“

El Pleno de la Sala Tercera ha deliberado sobre otros asuntos, y por ello las sentencias se publicarán en los próximos días, y será entonces cuando se pueda entrar verdaderamente en el fondo del asunto y cada persona, cada asociación de consumidores y cada jurista podrá analizar el fondo del asunto y si considera que la jurisprudencia que había hasta ahora y que parece que vuelve es la correcta y nos toca a los ciudadanos que recibimos un préstamo hipotecario hacernos cargo del IAJD o si por el contrario tiene más sentido jurídico el cambio jurisprudencial que se produjo en las sentencias del Tribunal Supremo que han provocado esta situación y el IAJD lo debe abonar la banca.

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UN TEMA DE DIFÍCIL SOLUCIÓN

En segundo término, cabe destacar, como indicaba al principio, el margen de la decisión del Pleno (15 votos a 13), lo que, unido a los cambios jurisprudenciales, evidencia inequívocamente que estamos ante un tema de difícil solución y de múltiples interpretaciones jurídicas, no sólo porque se han producido sentencias en todos los sentidos sino porque cuando el Pleno se reúne para adoptar una decisión, ésta lo es por el menor margen posible (sólo hubiera sido más ajustado el empate a 14 y decisión por el voto de calidad del presidente).

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No cabe duda que las tres sentencias firmes junto con los 13 votos en contra, que indudablemente se convertirán en votos particulares a la sentencia cuando ésta se publique, conducirán al agotamiento de todas las vías jurisdiccionales posibles por parte de clientes particulares, asociaciones de consumidores, letrados, e incluso por la interposición de cuestiones prejudiciales por parte de jueces y magistrados que, en este momento, saben que cualquier decisión va a ser susceptible de recurso inmediato.

Esto conllevará, sin duda, el agotamiento de todas las vías legales hasta llegar a la decisión final.

¿POR QUÉ CONVOCÓ EL PLENO EL PRESIDENTE DE LA SALA?

El tercer tema a tener en cuenta es el de la avocación al Pleno. Cabe preguntarse por qué el presidente de la Sala Tercera del Tribunal Supremo realizó la avocación al Pleno de la misma Sala.

En sus propias palabras fue para decidir si el giro jurisprudencial en este tema debía ser o no confirmado, dejando sin efecto todos los señalamientos sobre recursos de casación pendientes con un objeto similar.

En este punto nos tenemos que remitir a la LOPJ, y concretamente tras la aprobación de la Ley Orgánica 7/2015, de 21 de julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, que introdujo modificaciones en la regulación de los Plenos Jurisdiccionales para unificación de criterio previendo, por un lado, que formen parte de éstos los Magistrados que conozcan de la materia sobre la que existe la discrepancia y, por otro, que las Secciones deban motivar las razones por las que se apartan del criterio acordado en uno de estos Plenos, y así redactó el artículo 264 de la LOPJ en los términos siguientes:

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“1. Los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala se reunirán para la unificación de criterios y la coordinación de prácticas procesales, especialmente en los casos en que los Magistrados de las diversas Secciones de una misma Sala o Tribunal sostuvieren en sus resoluciones diversidad de criterios interpretativos en la aplicación de la ley en asuntos sustancialmente iguales. A esos efectos, el Presidente de la Sala o Tribunal respectivo, por sí o a petición mayoritaria de sus miembros, convocará Pleno jurisdiccional para que conozca de uno o varios de dichos asuntos al objeto de unificar el criterio.

2.- Formarán parte de este Pleno todos los Magistrados de la Sala correspondiente que por reparto conozcan de la materia en la que la discrepancia se hubiera puesto de manifiesto.

3.- En todo caso, quedará a salvo la independencia de las Secciones para el enjuiciamiento y resolución de los distintos procesos de que conozcan, si bien deberán motivar las razones por las que se aparten del criterio acordado“.

UNA INCÓGNITA

Ante esta redacción del artículo 264 LOPJ ¿los magistrados que han votado en contra de revertir el cambio jurisprudencial –que serán independientes en sus secciones- volverán a resolver contrariamente a esta jurisprudencia en casos futuros y motivarán las razones por las que se apartan del criterio acordado por el pleno?

Un cuarto punto importante será el de analizar las tres sentencias del cambio jurisprudencial ahora revertido, que realizan una interpretación distinta de los arts. 8 y 9 de la Ley de Impuesto de Actos Jurídicos Documentados y del artículo 68 de su Reglamento.

Si lo que se ha producido es una interpretación de los mismos, estamos ante una cuestión que corresponde a las decisiones judiciales pero si, como indica la nota informativa del Presidente del Tribunal Supremo de 22 de octubre, estas sentencias produjeron “la anulación del artículo 68, párrafo segundo, del Reglamento del Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados” habrá que analizar por qué se anula para unos casos y no para todos.

Lo único cierto es que en todo el texto de la sentencia 1505/2018 no se utiliza el término anulación.

En cualquier caso, lo único seguro es que este tema no va a terminar aquí y que finalmente el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se va a ver obligado a intervenir, como ya hizo en el caso de las cláusulas suelo, pero eso será dentro de un tiempo y se refiere al fondo de las sentencias, en el que no hemos entrado en este artículo, o al tema de la retroactividad, que parecía que era lo que se iba a tratar en este caso.