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Sobre la compatibilidad de la nueva regulación del IAJD con la regulación comunitaria sobre IVA

Sobre la compatibilidad de la nueva regulación del IAJD con la regulación comunitaria sobre IVA
Dimitry Berberoff, flanqueado por sus padrinos, los magistrados de la Sala Tercera José María Bandrés y José Luis Requero, el día que tomó posesión. Poder Judicial.
17/11/2018 06:15
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Actualizado: 17/11/2018 00:28
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Tras la lectura del voto particular del magistrado Dimitry Berberoff Ayuda, una no puede por menos que interesarse por lo que el Tribunal Supremo resolvió en su sentencia 7141/2006 de 31 de octubre de 2006, sobre una cuestión que, a pocos, parece habérseles planteado: ¿es la nueva regulación del IAJD compatible con el derecho comunitario?

Permítaseme esta generalización en la interrogación por aquello de hacer más leíble esta nota.

En concreción, ¿es o puede ser, como apunta Berberoff en su delicioso voto particular, incompatible, no ya no sólo con la Sexta Directiva, sino con la libre circulación de capitales, la nueva articulación del impuesto dada por el Real Decreto Ley 17/2018?

Veamos, la compatibilidad entre ambos impuestos ya fue analizada por el Tribunal Supremo en la calendada Sentencia 7141/2006.

Dicha compatibilidad o, en su caso, incompatibilidad, radica en el hecho de que el impuesto en cuestión recaiga sobre el volumen de negocios.

Es el artículo 33 de la conocida como Sexta Directiva (hoy refundida y derogada por la Directiva 2006/112/CE del Consejo, de 28 de noviembre de 2006, relativa al sistema común del impuesto sobre el valor añadido) el que establece; “Sin perjuicio de lo que se establezca en otras disposiciones comunitarias, las disposiciones de la presente Directiva no se oponen al mantenimiento o al establecimiento por un Estado miembro de impuestos sobre los contratos de seguros, sobre juegos y apuestas, sobre consumos específicos, de derechos de registro y, en términos generales, de cualquier impuesto, derecho o tasa que no tenga carácter de impuesto sobre el volumen de negocios.”

De lo que parece claramente resultar “a sensu contrario” que la Directiva sí se opone a cualquier impuesto sobre el volumen de negocio.

Y es esta, precisamente, la cuestión que plantea el FUNDAMENTO DE DERECHO TERCERO, punto 3, de la Sentencia 7141/2006; determinar si la modalidad impositiva sobre Actos Jurídicos Documentados puede conceptuarse, o no, como un impuesto recayente sobre el volumen de negocios.

Y ello a los efectos de poder concluir si, al reunir tal condición, la de recaer sobre el volumen de negocios, el IAJD es incompatible con la Directiva, o no.

Parece simple lo que en realidad es harto complicado de analizar, si bien el Tribunal Supremo, en el citado FD TERCERO, lo resuelve de forma bastante didáctica.

Considera, así, la Sala, que el impuesto en cuestión no recae sobre el volumen de negocios y, por lo tanto, no es incompatible con el IVA, sobre la base de tres presupuestos:

Que el hecho imponible del IAJD recae sobre el documento y no sobre el acto contenido en el mismo.

Que el sujeto pasivo es el prestatario y por lo tanto el impuesto no viene referido a unas actividades negociales de ese sujeto pasivo consistentes en percibir préstamos.

Que el impuesto no está establecido en consideración a los ingresos que para la actividad empresarial del prestatario pueden derivarse del préstamo concertado. El impuesto recae, exclusivamente, sobre la formalización de la operación de préstamo con garantía hipotecaria y ello para nada expresa el volumen de negocio del prestatario.

Pues bien, no es precisa demasiada agudeza intelectual para darnos cuenta de que, tras la entrada en vigor del Real decreto Ley 17/2018 y con la modificación introducida por el mismo en el artículo 29, segundo párrafo, del TRLIAJD en virtud de la cual:

“Cuando se trate de escritura de préstamo con garantía hipotecaria, se considerará sujeto pasivo al prestamista”

Tras esta modificación normativa, como decíamos, los presupuestos que dan pie al Tribunal Supremo para afirmar que el IAJD no puede conceptuarse como un impuesto recayente sobre el volumen de negocios, han dejado de concurrir.

Concretamente es el segundo presupuesto el que claramente deja de darse.

El sujeto pasivo pasa a ser el prestamista y por ende el impuesto sí vendrá referido a sus actividades negociales, consistentes en conceder préstamos.

Y en cuanto al tercero de los presupuestos, si bien la respuesta no es tan categórica, ¿podrá considerarse, con el traslado al prestamista de la condición de sujeto pasivo del IAJD, que el mismo, ahora sí, se establece en consideración a los ingresos que para la actividad empresarial del prestamista, que sin duda es la de conceder préstamos, pueden derivarse del préstamo?

Y si es así, ¿podrá afirmarse, en consecuencia, que esta traslación de la condición del sujeto pasivo del prestatario al prestamista conlleva que estamos, ahora sí, ante un impuesto que grava el volumen de negocios?

No tiene ambición esta nota más que de plantear tales cuestiones que debidamente deberá resolver, cuando se le planteen, el TJUE.

Pero lo que sí se puede concluir en la misma es que, tras la modificación del RDL 1/1993 por el RDL 17/2018, han dejado de darse los presupuestos en cuya concurrencia tiene fundamentada el Tribunal Supremo la consideración de que el Impuesto sobre Actos Jurídicos Documentados no recae sobre el volumen de negocios y, por ello, no contraviene la regulación comunitaria sobre IVA.

Pero es más, volviendo al voto particular del que parte esta nota, y ya para finalizar, no sólo se plantea la compatibilidad del “nuevo IAJD” con el IVA, en tanto el mismo sea o no capaz de entorpecer el funcionamiento de este último, cuya protección es el principal objetivo de la Directiva de IVA, sino que Berberoff va más allá y apunta la necesidad de indagar, antes de modificar los presupuesto analizados por la STS 7141/2006, “las consecuencias que, no sólo con relación al IVA sino respecto a la libre circulación de capitales (artículo 63 TFUE), comporta el considerar sujeto pasivo al acreedor hipotecario (prestamista)..”.

Pues para ello ya vamos tarde. Y no puedo por menos que concluir con aquello del “Vísteme despacio…”.

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