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Artemi Rallo: El 58 bis de la LOPDP “no permite ni crear bases de datos ideológicos ni crear perfiles de ciudadanos”

El diputado socialista y exdirector de la AEPD comenta el polémico artículo de la nueva Ley de Protección de Datos
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Hace una semana, el pasado miércoles 21 de noviembre, con 220 votos a favor y 21 en contra correspondientes al Grupo Unidos Podemos, el Senado aprobó el Proyecto de Ley Orgánica de Protección de Datos Personales y Garantía de los Derechos Digitales (LOPDPGDD) para hacer la trasposición del Reglamento General de Protección de Datos (RGPD).

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Y cuando aún casi no se habían apagado las luces del panel de votaciones, la polémica a cuenta del nuevo texto ya estaba servida.

En concreto, sobre el artículo 58 bis que recoge cómo se utilizarán los medios tecnológicos y datos personales en las actividades electorales. Este precepto fue introducido en el proyecto por enmienda del Grupo Socialista en una nueva Disposición Final Tercera que modifica la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General.

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La interpretación de que esta enmienda abría el camino a los partidos políticos para perfilar por ideologías obligó incluso a la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) a responder a través de comunicado.

Señaló la AEPD que como responsable de “aplicar e interpretar la normativa de protección de datos con arreglo a las garantías establecidas en el RGPD no se permitirá a los partidos políticos perfilar datos ideológicos, sexuales, de religión o de cualquier otro tipo que se puedan obtener de los ciudadanos en las redes sociales u otros servicios de internet”.

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Garantías adecuadas 

Uno de los principales artífices de este texto ha sido el diputado socialista y director de la AEPD entre 2007 a 2011, Artemi Rallo, que considera esta interpretación de “muy precipitada y nada acorde” con lo que dice la nueva Ley y el RGPD.

El artículo 58 bis de la LOPD “no permite ni crear bases de datos ideológicas ni crear perfiles ideológicos de los ciudadanos ni hacer un rastreo general de datos personales en internet ni hacer ‘spam’ electoral masivo”.

“Se ha incorporado para introducir garantías en la protección de datos” en este nuevo marco de la realidad digital, asegura.

Recuerda Rallo que este artículo, en su apartado primero: “la recopilación de datos personales relativos a las opiniones políticas de las personas que lleven a cabo los partidos políticos en el marco de sus actividades electorales se encontrará amparada en el interés público únicamente cuando se ofrezcan garantías adecuadas”es una reproducción casi literal del considerando 56 del RGPD, es decir, derecho aplicable.

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“Por eso llama la atención que algunos se hayan llevado las manos a la cabeza al ver este artículo y nadie cuestiona el Reglamento”.

Añade que “precisamente hemos introducido el 58.1 para enfatizar que únicamente cuando se adopten las garantías adecuadas se podrá hacer lo que dice ese apartado”.

Y es que una de las críticas viene de que no se han especificado cuáles son las garantías adecuadas que sí se recogen en el RGDP.

El diputado explica que si no se detallan en el texto español es “porque la jurisprudencia del TJUE prohíbe reproducir por la normativa interna las previsiones de una norma ciertamente aplicable por un Reglamento”.

El perfilado ideológico es “inconstitucional e ilegal”

La primera de esas garantías adecuadas establecida en el RGDP es la evaluación de impacto.

Por eso, tal como explica Rallo “lo que tendría que hacer cualquier partido político que quisiera hacer un tratamiento automatizado masivo de datos de naturaleza ideológica es interrogarse sobre el riesgo potencial que podría provocar en los derechos y libertades fundamentales”.

“Y si le surgiera esa duda -señala-, que saltaría por los aires a la primera de cambio porque contradice el artículo 16 CE y el 10 de la Carta de derechos fundamentales de la UE, tendría que dirigirse a la AEPD que le diría que en ningún caso puede procederse a realizar tratamiento de ese tipo de dato”.

Por lo que cualquier evaluación de impacto inmediata que se realizara “llevaría a la conclusión frontal de que eso no se puede hacer”. Además, en el artículo 9 del RGDP que recoge las categorías especiales de datos personales, “ya se dice que no se pueden tratar salvo cuando haya unas determinadas circunstancias que se detallan ahí y, en ningún caso, las previstas en este artículo 9 permiten hacer acopio de datos ideológicos”

“Sería inconstitucional e ilegal hacer una acumulación de datos de ideología de las personas. No se pueden crear bases de datos, no se pueden hacer perfiles ideológicos”, advierte el diputado.

La interpretación “correcta” es la que ha hecho la AEPD, dice Rallo, que ha señalado que lo único que se puede hacer es “sondear sobre las inquietudes sociales de los ciudadanos a los efectos de que los partidos formulen propuestas programáticas”.

“Spam” masivo

En cuanto al apartado 3 del artículo donde se establece que:el envío de propaganda electoral por medios electrónicos o sistemas de mensajería y la contratación de propaganda electoral en redes sociales o medios equivalentes no tendrán la consideración de actividad o comunicación comercial”, el exdirector de la AEPD señala que lo único que dice este precepto es que a los envíos de propaganda electoral no se les aplica la Ley de Servicios de la Sociedad de la Información y Comercio Electrónico porque no se consideran envíos comerciales con fines lucrativos.

“Y eso lo viene diciendo la AEPD desde el 2008”, recuerda.

“Pero eso no significa que un partido político pueda obtener de donde le de la gana un dato personal o un correo electrónico o un teléfono y hacer un envío de propaganda electoral. Tendrán que obtener el consentimiento de esas personas para que se pueda hacer e envío. Y de no hacerlo, para eso están las sanciones”, apunta.

“Y desde luego, lo que en ningún caso podrían hacer, aunque los hubieran obtenido de forma legítima, es decir, con consentimiento, son los envíos masivos de propaganda electoral porque obviamente tendrían que hacer una evaluación de impacto”.

“No quiero recibir más mensajes”

Sobre el apartado 3 donde la Ley se refiere a que”los partidos políticos, coaliciones y agrupaciones electorales podrán utilizar datos personales obtenidos en páginas web y otras fuentes de acceso público para la realización de actividades políticas durante el periodo electoral”, Rallo detalla que hay resoluciones de la AEPD del año 2016 que reconocen a los partidos lo que se denomina ‘el interés legítimo’ para tratar datos de fuentes de acceso público, como por ejemplo, un correo electrónico publicado en una web personal o institucional en abierto.

En estos supuestos, la AEPD ha entendido que un partido político, a los efectos de envío de propaganda electoral, tiene un interés legítimo pero teniendo en cuenta unas garantías adicionales, fundamentalmente el ejercicio del derecho de oposición, que “nosotros detallamos en el último apartado del artículo 58 bis”.

Y es que para estos supuestos “hemos querido establecer una triple garantía: que solo en periodo electoral se pueden hacer esos envíos, que hay que identificar la naturaleza electoral de ese envío y que quien recibe ese envío tenga un derecho  de oposición sencillo y claro. Es decir, que al final del mensaje tenga posibilidad de hacer click en una casilla para decir: “No quiero recibir otro””, matiza el diputado.

El recurso de inconstitucionalidad de Podemos

Unidos Podemos, única formación política que no apoyó el texto en el Senado pese a haber votado a favor en otros momentos de la tramitación, anunció que llevará la Ley al Tribunal Constitucional si se incluía permitir a los partidos recopilar opiniones políticas de redes sociales y páginas web para elaborar perfiles ideológicos de los ciudadanos y enviar, así, propaganda personalizada a través de ‘whatsapp’ o correo electrónico.

Sobre esta cuestión, el diputado socialista manifiesta que “no tiene fundamento jurídico ninguno apuntar esta posibilidad. Fue un anuncio cuando estaba a punto de aprobarse el texto en el Senado y donde se hizo una lectura no contrastada de este artículo que llevó a conclusiones precipitadas”. 

“Ni ha estado en la mente del legislador hacer lo que se dice ni esta ley integrada en el RGPD lo permite”, concluye.

No aparecer en las listas del censo para los partidos

Asimismo, Artemi Rallo menciona que se ha incorporado en la Ley un nuevo derecho que por toda esta polémica ha pasado desapercibido. Se trata del artículo 39. 3 que introduce la posibilidad de que cualquier elector se dirija a la Oficina del Censo Electoral para pedir que sus datos no sean facilitados a los partidos políticos en los listados que el Censo facilita para el envío de propaganda electoral.