En la foto el catedrático emérito de Derecho Penal de la Universidad Complutense, Enrique Gimbernat, en la biblioteca de su despacho, en su casa. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
Enrique Gimbernat, catedrático: «El delito de rebelión aplicado a los políticos independentistas está bien fundamentado»
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03/12/2018 02:00
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Actualizado: 29/1/2021 14:29
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Enrique Gimbernat Ordeig, catedrático emérito de Derecho Penal de la Universidad Complutense y abogado asociado de Ollé Sesé Abogados, ha sido -y todavía lo es- uno de los juristas de referencia de la izquierda española desde los años 60 hasta nuestros días. Y no sólo para ellos.
El respeto que sienten otros universos ideológicos jurídicos hacia su persona, por su coherencia y su trayectoria profesional, le confieren una auctoritas que muy pocas personas tienen tanto en España como a nivel internacional.
Cuando escribe y publica, sus textos son leídos con mucha atención por propios y extraños. Su influencia está más allá de cualquier duda.
A sus 80 años todavía guarda la flexibilidad intelectual de cambiar públicamente su opinión si piensa que no era correcta, lo que aumenta, si cabe, aún más, la aureola de respeto hacia su persona.
La última, la más comentada, es su visión sobre la tipificación de lo ocurrido en Cataluña en la causa del «procés», cuyo juicio comenzará a mediados de enero en la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo.
Hasta hace poco, el profesor Gimbernat mantenía que estábamos ante un delito de sedición y no de rebelión.
Ahora cree con firmeza que, en efecto es rebelión.
¿Por qué ese cambio de opinión, profesor Gimbernat.
Porque me lo he pensado mejor. El delito de rebelión aplicado a los políticos independentistas está bien fundamentado.
Mi opinión es que siempre hubo un alzamiento violento. Lo que pasa es que con ello no se declaraba la independencia. Era, por lo tanto, un alzamiento violento en el sentido de la sedición para oponerse a órdenes judiciales.
Pero la violencia ha estado en todo momento.
Ahora bien, el Código Penal dice, en su artículo 472 dice: “Son reos de rebelión los que se alzaren violeta y públicamente para cualquiera de los fines siguientes». Y en el punto 5 se puede leer: «Declarar la independencia de una parte del territorio nacional».
Ese artículo no tipifica como rebelión la declaración de independencia mediante un alzamiento violento y público. Lo importante es que el fin es, precisamente, la declaración de independencia.
Ese alzamiento se hace porque la ley del referéndum, aprobada por el parlamento autonómico, establecía el requisito de que se celebrara un referéndum positivo para que fuera posible la declaración de independencia, que luego se produjo.
Por consiguiente, la finalidad de la violencia no era el referéndum por el referéndum sin más, sino que el referéndum era necesario para la finalidad ulterior de declarar la independencia.
¿Cómo ha llegado a esa conclusión?
Aquí han habido dos momentos. El primero, el referéndum, en el cual es cierto que hay violencia, pero no se declara la independencia. Y después la declaración de independencia, que fue algo pacífico porque consistió en votar en el parlamento autonómico.
Yo había hecho ahí una ruptura que no era verdad, porque lo que se dice no es “el que declare la independencia con violencia”, sino que se dice el que «con la finalidad de declarar la independencia» se alce violenta y tumultuariamente.
La finalidad es la clave.
La gente va al referéndum no por el referéndum mismo sino porque era el requisito previo para poder realizar esa declaración de independencia. Porque si no, el parlamento autonómico no podría haberla declarado.
Esta ha sido una rebelión distinta, que se ha hecho desde el poder autonómico. Una cosa en la que nunca habíamos pensado. Disponiendo con todos los resortes del poder autonómico. Contando con la televisión, con el apoyo de ANC y de Òmnium. Con el mando de la policía autonómica.
Es una rebelión muy distinta a las demás. Pero es una rebelión. Porque es posible la rebelión con actos de violencia, sin armas.
Usted también ve claramente el delito de rebelión en los mandos máximos de los Mossos d’Esquadra.
Claro, porque ellos engañan. Cuando se produce la reunión de los cuerpos policiales se pregunta, ¿quién va a intervenir primero?, para ejecutar la orden del Tribunal Superior de Justicia.
Y entonces dicen los Mossos, “nosotros”. Pero no lo hacen para cumplir las órdenes judiciales. Engañan a los demás. Porque si hubieran dicho lo que iban a hacer no habrían sido los que intervinieron primero.
En ese caso, la Policía y la Guardia Civil habrían estado allí, en los colegios, a las 5 de la mañana. No se habrían podido ocupar los locales.
No se habría producido esa muchedumbre dentro de los colegios. Habrían retirado las urnas y las papeletas antes.
Lo que los Mossos hacen es no hacer nada. Engañando a las demás Fuerzas de Seguridad.
Por consiguiente, fue una cooperación imprescindible para los actos violentos. Ellos estuvieron de acuerdo con Òmnium para que hubieran esos actos violentos de cara a la propaganda internacional.
El profesor Gimbernat afirma que lo importante en la tipificación de lo ocurrido es el fin, que era declarar la independencia. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
El derecho a decidir, en el sentido en el que lo han planteado los separatistas, no tiene base, desde el punto de vista del derecho internacional. Porque Cataluña no ha sido nunca una colonia. Sin embargo, hay una serie de juristas proindependentistas apoyando ese derecho a decidir. ¿Cómo un jurista serio puede abrazar una tesis como esa?
Pues de la misma forma que se puede pensar que una cámara regional puede derogar la Constitución o que no se obedezcan las órdenes y resoluciones del Tribunal Constitucional.
Para que haya un derecho subjetivo, en este caso de carácter público, tiene que haber un derecho objetivo que lo reconozca.
Si yo tengo derecho a votar es porque hay una ley orgánica electoral. Tiene que existir un derecho objetivo que me de a mí mi derecho subjetivo.
¿Por qué una persona con 18 años tiene plena capacidad jurídica y de obrar? Bueno, pues la tiene porque lo dice el Código Civil.
¿Por qué los hijos tienen derecho a los alimentos? Porque hay una norma objetiva que dice tienen derecho a esos alimentos.
Y tienes el derecho subjetivo de reclamar los alimentos.
Tiene que haber una norma de derecho objetivo.
¿Dónde está esa norma? Ni está en la Constitución ni está en el derecho internacional. Es todo lo contrario. Se prohíbe.
¡Estos juristas dicen unas cosas…! Que una cámara regional derogue la Constitución, pues ¿qué quiere que le diga?
Y que digan que no obedecen al Tribunal Constitucional y que hagan un referéndum y que el Constitucional advierta que esas leyes quedan suspendidas y, sin embargo, ellos no hacen ni caso.
Se han puesto el derecho por montera.
Los separatistas repiten una y otra vez que quieren negociar. ¿Qué marco de negociación hay con nuestra Constitución?
Él puede decir, yo voy a negociar con usted. Pero primero hay que derogar el artículo 2 de la Constitución, que dice que se fundamenta en la indisoluble unidad de la Nación española, patria común e indivisible de todos los españoles.
No puede pasar como ocurrió en el Reino Unido. Allí el Gobierno británico sí podía hacer un referéndum porque había algo que lo amparaba.
«Que una cámara regional derogue la Constitución, pues ¿qué quiere que le diga?»
El Reino Unido no tiene Constitución escrita.
No, no la tiene, es cierto. El Gobierno de España no tiene esa facultad del británico. Sería contra la Constitución. Eso es lo que dicen, de alguna forma, las sentencias del Tribunal Constitucional.
Si no es que no puedan ustedes separarse, pero tendrán que hacerlo a través de los cauces establecidos.
Hay que recordar que la Constitución Española fue aprobada por una inmensa mayoría de ciudadanos. Y aprobaron con ella los artículos de cómo reformarla.
Y usted dice ahora que la va a reformar de otra manera, por una cámara regional o por un referéndum.
Oiga usted, no. Tendrá que seguir los trámites de un artículo que está bien aprobado.
Dos tercios de las Cámaras…
Y después un referéndum. Y luego disolución. Nuevas elecciones, etcétera. Es imposible en la práctica, pero no en la teoría. Sí podrían hacerlo, convenciendo a la gente. Pues que lo hagan así.
La otra posibilidad para obtener la independencia son los tanques, ¿no?
Esa no es ninguna posibilidad.
Para el profesor Gimbernat es inexplicable que la izquierda encuentre que el separatismo sea progresista. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
Usted señala que estos movimientos separatistas se dan principalmente en las regiones ricas de Europa.
No principalmente. Únicamente en las regiones ricas. También Escocia si se hubiera separado habría sido más rica, al quedarse con el petróleo del Mar del Norte.
Sicilia no se quiere hacer independiente. Andalucía tampoco.
La izquierda habla de la solidaridad y del internacionalismo. Ustedes son nacionalistas y, además, no son solidarios.
Y para acabar, pues las cosas que va diciendo el Torra…
Al hilo de sus palabras sobre la izquierda, ¿no cree que ha perdido el norte? Hace un año, Francisco Frutos, exsecretario general del PCE y excoordinador de IU, recordó en aquella manifestación de Sociedad Civil Catalana contra la independencia precisamente lo que usted dice, que la izquierda era internacionalista y solidaria.
Es inexplicable. Piensan que el separatismo es progresista. En Europa no existe un partido nacionalista que no sea de derechas. Todos son de derechas. Aquí será el complejo, la transición, el Estatut, pero no tiene nada que ver con la izquierda. Tiene que ver con la extrema derecha.
Es lo que son sus compañeros. Uno de ellos, el partido Interés Flamenco, tiene su precedente en un partido nacional-socialista de aquella época. Es su antecesor. Es lo peor de lo peor.
¿A qué está jugando la izquierda?
Hay una frase de un filósofo polaco que se llamaba Leszek Kolakowski, que luego se exilió y fue catedrático en Oxford y Cambridge, que dijo…
[Lee la cita, tomando su libro, “El comportamiento alternativo conforme a derecho. De la causalidad a la imputación objetiva”, que tiene sobre la mesa del despacho de su casa].
… “en su libro ‘El hombre sin alternativa’ escribe, en referencia al marxismo, realmente existente en los países socialistas, donde la doctrina marxista se establece por los aparatos políticos de los correspondientes partidos comunistas y, predominantemente, por el de la Unión Soviética, que la palabra marxismo no significa, en absoluto, una doctrina que venga determinada por su contenido, sino una doctrina que viene determinada de manera exclusivamente formal y siempre según el correspondiente decreto de una institución infalible.
En 1945 el único pensamiento marxista sobre Hegel, se limitaba a la afirmación que era un chovinista alemán, un apologista de la guerra, un enemigo de los pueblos eslavos y un precursor del fascismo. Mientras que en 1954 se le valoraba como un sobresaliente dialéctico e idealista que había desempeñado un gran papel en la construcción de la filosofía marxista.
Con lo que Kolakowski llegó a la conclusión de que la palabra marxista no designa a una persona que posee una u otra concepción del mundo, con un contenido perfilado, sino a una persona con una determinada actitud espiritual caracterizada porque acepta las concepciones que son confirmadas por la autoridad. Desde este punto de vista, carece de importancia qué contenido actual posee el marxismo”.
¿Qué era, entonces, el marxismo? Lo que decía el Partido Comunista. O sea, que Hegel era un malnacido y un reaccionario. Y después, no. Era el precursor del marxismo.
Si usted me dice que la izquierda mantiene el nacionalismo y la insolidaridad, pues eso no es izquierda. Aunque lo diga la izquierda. Yo soy un tío formal. Yo tengo que analizar qué es lo que dicen.
«Si se pone en libertad [a los independentistas] ahora, como piden los “progresistas de izquierdas”, y se les indulta, la prevención general del derecho penal desaparecerá»
La izquierda más radical nunca ha creído en la separación de poderes, ya lo sabe.
Eso es lo que dice Podemos. Pero es que Podemos tampoco es de izquierdas. Izquierda democrática. Yo soy de izquierdas pero democrático. Para mí el modelo no es Stalin, para mí el modelo es Alexander Dubcek, es Salvador Allende, es Olof Palme. Esos son mis modelos. Con libertad de prensa y separación de poderes.
Podemos es chavista. Con eso está todo dicho.
Volviendo al conflicto catalán, ¿cree usted que la prevención general ha funcionado hasta ahora?
Yo creo que sí. A los independentistas se les va la fuerza por la boca, pero no hacen nada. Tienen miedo. No quieren ir a la cárcel ni quieren estar huidos.
Si se les pone en libertad ahora, como piden los “progresistas de izquierdas”, y se les indulta, pues la prevención general del derecho penal desaparecerá, claro.
Porque está funcionando ya. Esta gente habla mucho, habla mucho, pero no han hecho nada de lo que hicieron los otros, que se pusieron a aprobar leyes y decretos inconstitucionales.
¿Por qué? Porque tienen miedo.
¿El peso del Estado ha cumplido con su función?
El peso de la Justicia. Les ha puesto en su sitio. La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, la Fiscalía General del Estado y la Monarquía [se ríe]. Lo tengo que decir casi con la boca pequeña, pero es que es así.
¿Lo ha hecho bien el Rey hasta ahora?
Ha sido fundamental. Muy bien. Estuvo fantástico. Y la prueba es que le han declarado persona non grata algunos ayuntamientos catalanes y en Cataluña no lo pueden ver, pero es que ha defendido la Constitución.
La Constitución se podrá modificar cuando se cumplan las normas que figuran en ella.
La formación del profesor Gimbernat es alemana; en ese país hizo su doctorado, con los juristas más relevantes del momento; cree que los separatistas han sabido vender su relato de «mártires». Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
El próximo mes de enero comenzará el juicio, en el Tribunal Supremo, contra los 18 dirigentes separatistas. Como jurista, ¿cómo cree que se va a desarrollar?
Va a ser un juicio muy complicado. Creo que van a ir a un juicio de ruptura. Lo que hacía ETA –y todavía hace-, un juicio de no reconocimiento del tribunal. Van a decir que es un tribunal fascista que está aplicando leyes fascistas.
Por eso me alegro de que lo presida Manuel Marchena. Va a ser un juicio muy complicado para el presidente. Van a no contestar, a armar follón, los abogados y los acusados.
Hace poco publiqué un artículo en el diario El Mundo titulado “¿Estado de derecho versus democracia?” en el que explicaba que no existía dicotomía alguna entre ambos conceptos. Porque el estado de derecho es el imperio de la ley. La democracia, en la que el pueblo participa en las elecciones generales, autonómicas, municipales y europeas no está en contraposición con el imperio de la ley. Es, precisamente, el imperio de la ley, el estado de derecho, el que la respalda.
Es la “rule of law” inglesa, o el “Rechtsstaatlichkeit” alemán.
Esta gente no cree en el imperio de la ley. Piensan que una cámara autonómica puede cargarse la Constitución.
Usted también ha analizado el Manifiesto de un grupo de juristas catalanes, que ha firmado el exportavoz de Artur Mas en la Generalitat, Francesc Homs, que niega la concurrencia de un delito de rebelión en los acontecimientos del 1 de octubre de 2017. ¿A qué conclusión ha llegado?
Era para ver por qué a los rebeldes también se les podía aplicar las normas del artículo 52 que también se aplican a los terroristas. Es que no tiene vuelta de hoja. Es que esa afirmación es imposible.
Porque en el Código hay un tipo agravado que es el de esgrimiendo armas, luego el que no sea tipo agravado son rebeliones sin esgrimir armas.
Si es que no hay otra interpretación posible.
Hay una en la que se esgrimen armas luego en el resto no se esgrimen armas. Porque si se esgrimieran armas entraría en el tipo agravado.
«Los independentistas han sabido vender su relato, como se dice ahora. El Gobierno de Rajoy lo hizo fatal, contando con medios infinitamente mayores»
Usted conoce muy bien Alemania. Se doctoró en ese país y es su referente. ¿Por qué cree que los magistrados del Tribunal Regional de Schleswig-Holsteinse fueron por los cerros de Úbeda?
Porque se vieron tremendamente influidos por la opinión pública. La propaganda del Gobierno español fue un disparate y la de los separatistas, muy buena.
Yo tengo mucha relación con Alemania. Tengo un hijo magistrado y una hija abogada en Alemania, y muchos amigos y colegas, y todos tienen la impresión de que los independentistas son unos mártires.
Han sabido vender su relato, como se dice ahora. El Gobierno de Rajoy lo hizo fatal, contando con medios infinitamente mayores.
Los fiscales pedían rebelión. Yo lo critiqué profundamente. Fue una sentencia política.
Porque en el primer auto, el tribunal dice que ha habido violencia pero que no ha sido suficiente y en el segundo auto dicen que no ha habido violencia.
Se desdicen.
¿Y los belgas?
Los belgas decían que no había orden de detención. Los belgas son los belgas, y luego está la influencia de los flamencos.
¿Me permite una última pregunta personal?
Adelante.
¿Cuántos apellidos catalanes tiene usted?
[Se ríe] Los de la película: ocho. Gimbernat, Ordeig, Serviá, Salas, Pons, Casas, Fábregas y Torroella.
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