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¿La relación biológica debe primar en la atribución de la guarda y custodia?

María Márquez, de Winkels Abogados, aborda aquí un caso que se suele dar en los tribunales.
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Esta pregunta ya fue respondida por el Tribunal Supremo en sentencia 679/2013 de 20 de noviembre, cuyo Ponente fue el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana, aplicando el interés del menor para resolver una situación muy compleja.

Los antecedentes del caso tienen que ver con la determinación de la guarda y custodia de las hijas menores del matrimonio, Jimena -adoptada por los litigantes-, y Sandra, cuya filiación paterna fue impugnada por el padre recurrente –Don Julián- y, determinada a favor de un tercero -Roberto-, con el que la madre había mantenido relaciones, existiendo entre las partes otro hijo común mayor de edad -Oscar-.

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La sentencia de 1ª Instancia dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Las Palmas de Gran Canaria de 15 de Enero 2000, atribuyó la guarda y custodia de ambas menores a Don Julián, justificándolo, respecto de Sandra, en razón a » las especiales relaciones que ha tenido con este y por ser hermana de los dos hijos comunes de éste con su madre, quien dispondrá de facultades tutelares plenas sobre la misma”.

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Dicha atribución se hace al amparo de los artículos 92103.1º.II y 158, todos ellos del Código Civil , así como de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de enero, de Protección Jurídica del Menor.

La sentencia de la Audiencia revocó la del Juzgado y asignó la guarda y custodia y la patria potestad de Sandra exclusivamente a la madre, sin señalar régimen de visitas respecto de don Julián. También atribuyó a la madre la guarda y custodia de Jimena, siendo la potestad compartida, estableciendo un régimen de visitas a favor del padre.

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Entre otros argumentos, la sentencia reconoce que Sandra ha permanecido largo tiempo con el ahora recurrente, aunque partiendo de la LO 1/1996, en concordancia con el artículo 39 CE, considera que «mantener en la actual situación, es decir, que la guarda y custodia de tal menor se atribuya a quien no es padre biológico, es decir, al recurrido, pese a que éste, con indudable mérito, ha estado sufragando los correspondientes gastos de toda índole de la misma, sería tanto como demorar lo que, inevitablemente, tendrá lugar en su momento: el pleno conocimiento por parte de la menor de quien es realmente su progenitor, con las consecuencias que ello pueda deparar en su día. Es preferible poner punto y final a tal situación, por dramática y penosa que sea, antes que proseguir una ficción absoluta, máxime ante la propia impugnación por el recurrido de tal filiación”.

Interpuesto recurso de casación por don Julián, el Tribunal Supremo, con fecha 20 de noviembre de 2013 lo estima, y casa y anula la sentencia recurrida, y en su lugar repone íntegramente la sentencia  dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 5 de Las Palmas de Gran Canaria de 15 de Enero 2000, atribuyendo la guarda y custodia de ambas menores al padre.

Razona dicha decisión, entre otros motivos, en su fundamento tercero:

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“Sin duda la valoración del interés del menor, en un contexto difícil en razón a los conflictos generados sin solución de continuidad por sus progenitores, no permite especular sobre situaciones inciertas de futuro ni menos aun, poner en su vista fin a unas relaciones que se han mantenido entre el padre no biológico y la menor, Sandra , por muy » dramática y penosa » que estas sean, ya que en ningún caso la protección que resulta de la inexactitud en la determinación de la paternidad, que incidiría en la anomalía de atribuir la condición de padre a quien no es su progenitor, no impide el derecho a tener contacto entre uno y otra cuando toda la prueba que se valora pone en evidencia la existencia de vínculos afectivos que hacen inviable la extinción de los vínculos familiares que existieron entre ambos mediante la negación de cualquier contacto en la confianza de que la nueva situación será más beneficiosa para el interés de la niña que no conoció otro padre que no fuera el que después se demostró no lo era biológicamente».

«Cierto que ya conoce este extremo, como se dice en la sentencia que determinó un régimen de visitas respecto de su padre biológico, pero con evidentes reticencias y miedos de la misma a conocer a su nueva figura paterna. El interés superior real, y no simplemente abstracto de la niña, no puede ser interpretado solamente desde el punto de vista de la familia biológica, sino que el eje debe situarse en el propio interés ( STS 13 de junio 2011 ), y ello exige que no se haga prevalecer el interés de la madre biológica, simplemente conectado con la acción de paternidad ejercitada en su día por el recurrente, sino el que resulta de la valoración los hechos desde la realidad de la vida familiar y no desde la pura abstracción amparada no solo por una convicción de paternidad, sino teniendo en cuenta una situación efectiva que, en estos momentos, resulta indudablemente beneficiosa para la niña puesto que protege todos los intereses en juego, incluso los del padre biológico, que no es parte en el procedimiento, si es que finalmente se consolida la existencia de unos vínculos paterno filiales asumidos y recíprocamente adaptados por el padre biológico y su hija para merecer el consiguiente amparo que se le reconoce en derecho, lo que la Sala desconoce en estos momentos”

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“Sin duda, se reitera, las especiales vicisitudes que han rodeado la relación entre las partes, fuera de lo normal, se han proyectado, y se seguirán proyectando sobre unas menores en un constante conflicto familiar, agravada por una situación prolongada de litigios, civiles y penales, con grave y evidente riesgo de desprotección infantil, si en el futuro no se adoptan soluciones que lo impidan, especialmente por lo que respeta a la madre que ha tratado de eliminar de la vida de sus hijas la figura paterna, » dando primacía a su odio«, como señala la sentencia de Primera Instancia”.

Recientemente el Tribunal Supremo ha vuelto a no dar prioridad a la relación biológica para determinar la guarda y custodia de un menor, siendo nuevamente Ponente el Excmo. Sr. D. Jose Antonio Seijas Quintana en sentencia 492/2018 de 14 de septiembre, en cuyo caso se otorgaa la tía la custodia de su sobrina, tras la muerte de su madre, y fija un régimen de visitas para el padre.

ANTECEDENTES

Primero.- La demandante, tía paterna de la menor, solicitó la guarda y custodia de su sobrina de cinco años de edad, hija de su hermano y de Doña  Aurelia, fallecida el 24 de agosto de 2012, con el argumento de que se ha hecho cargo de la niña desde que a su madre le diagnosticaron el cáncer que determinó el fallecimiento. El demandado, padre de la niña, se opuso a la demanda. Niega haber desatendido a su hija, y haber atendido sus gastos, estando en condiciones de hacerse cargo de ella, pese a no haberla visto en los últimos meses por impedírselo su hermana.

La sentencia del juzgado atribuyó la guarda y custodia de su hija menor a la tía paterna y fijó alimentos a cargo del padre por importe de 300 euros al mes, así como un régimen de visitas progresivo, de acuerdo con el informe psicosocial y del Ministerio Fiscal. Atiende para ello a la situación de guarda de hecho prolongada, a la posibilidad de atribuir la guarda y custodia a quien no ostenta la patria potestad y a que, de acuerdo con el resultado del informe psicosocial, considera que es lo más beneficioso para la menor; atribución, dice, que «no tiene que suponer ni situación de desamparo, ni privación de la patria potestad, no interesada por nadie, al no existir el menor indicio para ello». Fija, además, un régimen de visitas progresivo a favor del padre y en beneficio de la hija, recomendado en el informe psicosocial.

Segundo.- La Audiencia Provincial revocó la sentencia y atribuyó de forma definitiva la guarda y custodia de la niña a su padre, estableciendo un sistema transitorio que permita a su hermana, tía de la niña, continuar en la guarda y custodia hasta el comienzo del curso escolar 2018/2019, momento en el que se consolidará definitivamente la guarda y custodia del padre. Fija, además, hasta ese momento, un régimen de visitas progresivo para el padre, con elevación de los alimentos a la cantidad de 500 euros, hasta el 30 de junio de 2018, y ordena dar conocimiento de dicha situación a la Entidad Pública, a los efectos del artículo 13 LOPJ.

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La AP señala que «no puede sino atenerse al criterio de la falta de legitimación de cualquiera de los restantes parientes del menor para ser sujeto de la atribución de la guarda y custodia al fallecimiento de uno de los progenitores, en este caso la madre, mientras subsiste la patria potestad del otro progenitor. Más aún cuando, en el presente caso, de la prueba de informe psicosocial, se resulta la constatación de habilidades y aptitudes por parte del padre para su ejercicio en forma satisfactoria. No se ha objetivado la concurrencia de riesgo alguno para la menor, más allá de la evidente disfunción transitoria consistente en la falta de relación del progenitor durante el último año, envuelta en el conflicto que le enfrenta con su hermana, ejerciente de la guarda de hecho, como reconocen ambas partes».

Tercero.- La parte demandante formula recurso de casación en interés casacional, por vulneración de la doctrina de esta sala y porque existe jurisprudencia contradictoria de las Audiencias Provinciales. Cita como infringidos los artículos 92, 103 y 156.4 del CC e invoca la primacía en casos como el enjuiciado del interés del menor.

LA SALA ESTIMA EL RECURSO DE CASACIÓN

Formulado contra la sentencia de 13 de octubre de 2017 de la Sección 5ª de la Audiencia Provincial de Granada y casa la expresada sentencia, en el único aspecto de mantener a la hija menor  bajo la custodia de su tía, con régimen de visitas en favor del padre, manteniéndola en lo demás, sin otro límite a la prestación de alimentos que el impuesto por el posible cambio de custodia.

En sus fundamentos de derecho reproduce la sentencia 679/2013, de 20 de noviembre anteriormente mencionada y vuelve a citar los artículos 103,1ª, prr.2 y 158 del Código Civil, y artículo 11.2 de la LO 1/1996, de 15 de enero, con funciones cuasi tutelares, «y ello precisamente por el interés público que informa en estos procedimientos con relación a los hijos menores de edad conforme a la normativa citada, aunque excedan de las relaciones paterno filiales.

Dice el primero de ellos, que «excepcionalmente, los hijos podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoles las funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del Juez».

Esta medida no está contemplada entre las que pueden adoptarse en el artículo 92 del CC con carácter definitivo en los procesos matrimoniales.

Sin embargo, ningún problema plantea el que, con relación a la patria potestad, y en la interpretación del artículo 92, a la que si refiere este artículo, se pueda instaurar este régimen intermedio y extraordinario que permita atender a la protección de este interés; sin perjuicio de que la medida que se acuerda pueda ser revisada cuando se acredite el cambio de la situación de hecho y las nuevas circunstancias que permitan otra distinta que conjugue todos los intereses en juego».

En estas circunstancias, la guarda de la niña por su tía impone a aquella el deber de injerencia en la esfera jurídica de esta mientras sea necesario para a su interés, con las únicas limitaciones que derivan de la función que desempeña, en la forma que autorizan los artículos 52 de la Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria, y 303 del Código Civil, con la garantía que proporciona la intervención del Ministerio Fiscal, cuyo Estatuto (artículo 3.7) le impone, como defensor del superior interés del menor

La menor, en definitiva, ha tenido, y sigue teniendo, un entorno estable y seguro con su tía lo que ha posibilitado la creación de unos vínculos afectivos muy distintos de los que existen con su padre, como ha puesto en evidencia la prueba practicada, expresiva de la falta de capacidad del progenitor supérstite para atender adecuadamente a la niña, dada su edad, de su trabajo y de las demás cargas familiares, al margen de los de su hija”, concluye el tribunal.

Además, añade, los derechos del padre están debidamente protegidos con las visitas y comunicaciones, a partir del régimen progresivo fijado y que está dirigido a “la plena adaptación de la hija al entorno paterno y a acordar, en su vista, el posible reintegro bajo la custodia del padre”.

El proceso de integración que proteja a la menor, explica la Sala, debe abordarse desde la situación actual de la tía «como guardadora de hecho y del interés de la menor» y no desde la condición de padre biológico titular de la patria potestad, al menos hasta que se consolide el cambio, «para evitar dañar a la niña».

El interés del menor, añade el tribunal, no crea ni extingue por si solo relaciones propias de la patria potestad, pero sirve para configurar determinadas situaciones, como la planteada en este caso, “teniendo en cuenta que la regulación de los deberes y las facultades que configuran la patria potestad está pensada y orientada en beneficio de los hijos, y que, en estos momentos, quien la ostenta en exclusiva, por el fallecimiento de la madre, no está en condiciones de hacer efectiva una de las medidas que la integran, como es la guarda y custodia de la hija”.

Concluimos este artículo con las palabras pronunciadas en su laudatio por Encarnación Roca, Magistrada del Tribunal Constitucional, en el acto de reconocimiento a Jose Antonio Seijas Quintana con motivo de su jubilación el pasado día 6 de noviembre, en el Colegio de Abogados de Madrid:

Querer a los hijos no es un deber judicial,  no es un deber jurídico y por ello,la relación biológica no debe primar en la atribución de la guarda y custodia”

por María Márquez.

María Márquez González forma parte del despacho Winkels Abogados. Es licenciada en Derecho por la Complutense y miembro del Colegio de Abogados de Madrid desde el año 1997. Está especializada en Derecho de Familia. Su trayectoria profesional se ha desarrollado, desde hace más de 15 años, en Juzgados y Tribunales en asuntos penales, civiles y de Derecho de familia, colaborando regularmente con Despachos de abogados españoles e italianos en estas materias. Además, es profesora de la Escuela de Práctica Jurídica de la Universidad Complutense de Madrid en el Curso General sobre práctica de la Profesión de Abogado y en el Curso Superior sobre Práctica de Derecho de Familia. También es encargada del desarrollo de las asistencias a Juzgados y Tribunales.