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Miles de empresas pendientes de que el Constitucional tumbe el pago fraccionado mínimo del impuesto de sociedades

El Tribunal Constitucional en una foto reciente. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
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El Tribunal Constitucional analizará a fondo si una de las medidas incluidas en la reforma del impuesto de sociedades de 2016, los pagos fraccionados, respeta los principios constitucionales, tras admitir a trámite la cuestión interpuesta por la sala de lo Contencioso-Administrativo de la Audiencia Nacional.

Esa medida impulsada por el entonces ministro de Hacienda, Cristóbal Montoro, logro unos ingresos de 8.000 millones de euros en el ejercicio del 2016, que ayudaron a cuadrar las cuentas públicas.

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En su resolución, la 1021/2019 de 9 de abril de este año, el Pleno del Tribunal comunicó su decisión de admitir a trámite dicho al Congreso de los Diputados, al Senado y a la Fiscalía General del Estado a fin de que se personaran en el procedimiento en el plazo «improrrogable de quince día». En el fallo se indica que quede en suspenso el proceso judicial 908/2016 planteado por Garrigues en la propia Audiencia Nacional hasta que falle el propio Constitucional.

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El pasado 14 de diciembre de 2018, la Audiencia Nacional planteó en un esperado auto la cuestión de inconstitucionalidad ante el máximo tribunal de garantías, al atisbar posibles indicios de inconstitucionalidad en la modificación del régimen legal de los pagos fraccionados, que se produjo en 2016 con motivo de la reforma del impuesto de sociedades.

Unos pagos que afectaron a miles de empresas, no solo las del IBEX 35.

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Dicha cuestión de inconstitucionalidad, detectada por la Audiencia Nacional, en un asunto del despacho Garrigues, señalaba que los pagos fraccionados podrían ser contrarios a la Constitución Española (CE) en tanto que pudiera infringir  los límites materiales que no puede traspasar un Real Decreto Ley (artículo 86.1 de la CE) y vulnerar, a la vez,  el principio de capacidad económica (artículo 31 de la CE). 

Para Ángel García, socio del departamento de Derecho Tributario de Garrigues, “la Audiencia Nacional considera que el pago fraccionado mínimo, tal y como fue configurado por el Real Decreto Ley 2/2016, supone alterar, al menos provisionalmente, el deber de los ciudadanos de contribuir al sostenimiento de los gastos públicos”.

También considera que el hecho de que la cuota final del Impuesto de Sociedades pueda resultar inferior a la que resulta de los pagos fraccionados mínimos no implica que el contribuyente no haya soportado una presión fiscal superior a la cuota tributaria definitiva durante el tiempo que media entre el pago fraccionado y la liquidación del impuesto y que, por tanto, haya estado contribuyendo al sostenimiento de los gastos públicos.

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Ese “esfuerzo fiscal”, afirma la Audiencia Nacional, tiene repercusiones “en la situación financiera de la empresa” y en “su actividad empresarial” y, por ello, si se protege constitucionalmente al contribuyente frente a cambios introducidos por el Gobierno a través del Real Decreto Ley en elementos esenciales del impuesto que afecten a la presión fiscal, no se entiende por qué se le debería desproteger durante el resto del periodo impositivo.

“En conclusión, la AN entiende que la modificación efectuada mediante Decreto-Ley habría traspasado los límites materiales impuestos por el artículo 86.1 de la Constitución Española, según el cual los decretos-leyes no podrán afectar, entre otros, a los deberes y libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la propia Constitución”, aclara García.

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Modelo 200, correspondiente al impuesto de sociedades.

VULNERA PRINCIPIO DE CAPACIDAD ECONÓMICA 

El otro asunto que recoge la Audiencia Nacional en su recurso planteado ante el Constitucional es sobre Infracción del principio de capacidad económica, que viene reflejado en el artículo 31 de la Constitución Española.

«La Audiencia Nacional admite la tesis defendida por nuestro despacho,en el sentido de que existe una absoluta desconexión entre el pago fraccionado mínimo configurado por el Real Decreto Ley 2/2016 y la cuota definitiva del Impuesto sobre Sociedades, lo que determina una vulneración del principio de capacidad económica en tanto que de forma arbitraria se incrementan los pagos a cuenta sin atender a la capacidad económica real”, aclara.

Además, en el análisis que realiza sobre la vulneración del principio de capacidad económica, “la Audiencia Nacional se ha pronunciado obiter dicta [de pasada y de forma incidental] en el propio auto de planteamiento de la cuestión sobre las medidas introducidas a continuación a través del Real Decreto Ley 3/2016, de 2 de diciembre por el que se adoptan medidas en el ámbito tributario dirigidas a la consolidación de las finanzas públicas y otras medidas urgentes en materia social”.

En concreto, afirma que el Real Decreto Ley 3/2016 también modificó de forma flagrante elementos esenciales del impuesto y penetró espacios vedados a dicho instrumento normativo.

UNA MEDIDA PARA FRENAR EL DÉFICIT

El origen del pago fraccionado del impuesto de sociedades está ligado a los problemas de nuestro país por controlar el déficit público.

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Se trataba de lograr la consolidación fiscal que desde Bruselas se había impuesto a nuestro país.

En ese escenario, la recaudación fiscal no iba como se pensaba y el Gobierno pidió un esfuerzo a los empresarios, una cuestión que generó mucha polémica.

“La medida se saca en el Real Decreto 2/2016 que se publicó en el BOE  por la tarde del 30 de septiembre del 2016, el periodo de presentación de ese pago  fraccionado a cuenta empezaba el 1 de octubre”, indica García.

Los empresarios se quejaron de forma generalizada ante una norma que se daba a conocer el mismo 30 de septiembre y les obligaba a realizar unos pagos fraccionados importantes “la norma establecía la realización de un pago fraccionado mínimo que se calculaba sobre un resultado contable que no es lo mismo que la base imponible. Pero como se necesitaba recaudación incidir sobre ese resultado contable cerrado ese mismo día, las empresas no tuvieron  opción de evitar ese pago fraccionado”.

Sin embargo, “al hacerse sobre ese resultado contable, las empresas tuvieron que incluir en ese pago rentas exentas. El efecto que tuvo ese pago fue directo a la caja de las empresas y planteaba un problema que paso en la práctica. Las empresas hicieron un pago fraccionado el 20 de octubre del 2016 e ingreso unas cantidades que la Administración tendrá que devolver cuando presente la liquidación definitiva del impuesto”, señala este jurista.

Para García el problema que generó dicho pago fraccionado es que financiaba a la administración durante quince meses. Se planteaba el pago el 20 de octubre; el 31 de diciembre se cerraba el ejercicio y las empresas presentaban la declaración final del 2016 el 25 de julio del 2017, Cuando hacen la liquidación del 2017, donde se excluyen las rentas que no tienen que gravarse, la liquidación del impuesto generaba una devolución. La devolución del 25 de julio del 2017 la Administración tenia otros seis meses para comprobarlo y devolverlo. AL final se iban al 25 de enero del 2018”.

INTERESES DE DEMORA QUE NO COBRAN LAS EMPRESAS

Otro dato importante que este jurista destaca es que “la devolución que se reconocer a las empresas por el pago fraccionado no lleva intereses de demora. Las empresas acabaron financiado el déficit público desde el 20 de octubre del 2016 al 25 de enero del 2018”.

La medida sigue aún activa pese a que la situación de nuestra economía parece que ha mejorado.

Desde Garrigues, el propio Ángel García explica a Confilegal que “llevamos dos procedimientos simultáneos en la Audiencia Nacional.  El primero, del que estamos hablando y que solo tenía problemas de constitucionalidad. En el otro asunto, hay una cuestión adicional sobre la que la propia Audiencia Nacional aún no se ha pronunciado y que tendrá que hacerlo. Y es que el Real Decreto Ley obligaba a tributar a algunas rentas que por aplicación del Derecho de la Unión Europea debían quedar exentas. En este caso se plantea una potencial infracción del derecho de la Unión Europea. Por eso le pedimos que plantee una cuestión prejudicial ante el TJUE”.

El Gobierno ante los problemas del Real Decreto Ley 2/2016, aprobó otro, el 3/2016, donde no solo se modificaban las reglas del pago fraccionado sino las del propio Impuesto de Sociedades “para someter a gravamen cuestiones que no se sometían con anterioridad. El efecto que se generó con esta medida es que la Administración tendría que afrontar devoluciones importantes en enero del 2018 y a través de este RDLey pretendió mantener parte de lo recaudado sin devolver logrado a través del 2/2016”.

La Audiencia Nacional en el citado auto de 14 de diciembre lo indica señalando que “ es un decreto ley que flagrantemente modifica aspectos importantes del Impuesto de Sociedades y penetra en espacios vedados a este instrumento normativo”.

En esos momentos el Gobierno estaba presionado por cumplir el déficit y utilizo ambos Reales Decretos Leyes para buscar financiación externa, de la que ahora el Tribunal Constitucional tendrá que sentenciar si tiene o no visos de inconstitucionalidad.

Si se declarase la inconstitucionalidad de la citada norma, las empresas buscarían una compensación por todo el efecto financiero generado desde octubre del 2016 y enero del 2018 ante la Agencia Tributaria. «Cada empresa tendrá que ver qué impacto ha generado este pago fraccionado a cuenta, donde hay unos intereses de demora en la devolución que tuvieron en enero del 2018 que no recibieron».

«No será  fácil establecer una compensación media  para todas las empresas”, aclara Ángel García, quien cree que el Gobierno que salga de las urnas debería afrontar una reforma legislativa  sobre estos pagos fraccionados.