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Luces y sombras del nuevo testamento digital reflejado en la LOPDGDD

Los conflictos que existan el heredero y la red social tendrá que solucionarlos la AEPD como tutela de derechos si no permite el acceso de esta persona a la cuenta del fallecidoTodavía no hay una solución clara y definida sobre qué hacer con los perfiles de los fallecidos en redes sociales, desde el punto de vista legal.
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¿Cuál es el destino de los datos personales de un ciudadano cuando fallece que tiene en Internet?

A esta pregunta compleja ha intentando la nueva Ley Orgánica de Protección de Datos y de Garantías de los Derechos Digitales (LOPDGDD), que entró en vigor el pasado 7 de diciembre, y el artículo 96 del título décimo que habla del testamento digital.

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Sin embargo, la redacción de dicho artículo deja abierto el funcionamiento del mismo y necesita un desarrollo reglamentario que acote su funcionamiento.

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De acuerdo con Laura Davara, abogada del despacho Davara & Davara Asesores Jurídicos, doctora en derecho, especialista en protección de datos y en derecho de redes sociales, y formadora, este es un campo por desarrollar, desde el punto legislativo.

“Las redes sociales, si no contactas con ellas, no hacen nada. En el caso de Facebook la cuenta de la persona fallecida la convierten en cuenta homenaje. Una figura que la ley no prevé. No es tanto un derecho de acceso real sino decidir, los familiares si se elimina o no esa cuenta como heredero o familiar de esa persona”, explica Davara.

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En caso de ejercer el derecho de supresión, que la ley lo permite, “lo que también se permite al familiar tener una copia de datos personales que ha compartido esa persona de forma pública. Pero no se accede a los mensajes privados que en vida haya podido enviar a sus contactos en las redes sociales, eso supondría violar la intimidad de forma grave”, aclara la especialista.

A su juicio, los derechos digitales incluidos en el título X son más enunciados que realidades que se puedan poner en marcha “Pasa en la desconexión digital como en la herencia digital de la que estamos hablando ahora”.

En opinión de esta experta en privacidad “la nueva LOPDGDD necesita un desarrollo reglamentario para aclarar todos las cuestiones más controvertidas. No solo para los derechos digitales, sino también para otras cuestiones como las medidas de seguridad y otras cuestiones que no están del todo perfilados y en el aire”.

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Laura Davara, de Davara & Davara Asesores Jurídicos, es especialista en protección de datos y en derecho de redes sociales, y formado.

EL PAPEL DE LA AEPD 

Desde el punto de vista de Davara, la Agencia Española de Protección de Datos (AEPD) está haciendo un gran trabajo a nivel divulgativo.

“No sería de extrañar que en breve tengamos una Guía sobre herencia digital o alguna circular, ya sacó una sobre partidos políticos y spam,  que aclare el funcionamiento de este nuevo derecho digital”, apunta.

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En este contexto, parece claro que, como pasa en la vida real, nos vayamos aconstumbrando a nuestro testamento digital.

“Es un documento que se puede incluir en el propio testamento convencional y que nos ahorraría muchos problemas si definimos con claridad herederos y bienes digitales. El problema radica cuando no se hace y se sigue la ley en cuanto a que los herederos pueden acceder a esos bienes. La cuestión se complica cuando hay diferentes herederos, familia y amigos”.

CONTACTO DELEGADO 

En el caso de Facebook, ha establecido la figura del contacto delegado, interlocutor entre quien hace testamento y sus herederos.

La persona delegada tiene entonces la obligación de comunicar la defunción en Facebook adjuntando acreditación que lo acredite, y decidir si se mantendrá la cuenta.

«Entonces se convierte en cuenta homenaje o no. Eso hace que todo lo publicado se mantenga en la propia web del difunto, a no ser que la persona delegada decida lo que quiere que se publique y aquello que se debe retirar», señala.

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Davara recuerda que en Cataluña  desde el 2017 hay una normativa que ya está operativa respaldada por un Registro de Ultimas Voluntades Digitales.

“En nuestro Código Civil se habla que el testamento son todos los bienes, con lo cual también se hace referencia implícita a los digitales; caso de criptomonedas, como Dropbox o cuenta musical de Itunes como parte de esa herencia digital”.

Aunque no lo deja claro, no haría falta hacer un testamento digital específico.

Ese documento habrá que llevarlo al notario.

PROCEDIMIENTO PARA RECLAMAR LA HERENCIA DIGITAL 

Junto con este artículo 96 de la nueva LOPDGDD, el artículo 3 se dedica a los datos de las personas fallecidas. 

En él se habla del procedimiento para reclamar dicha herencia digital.

“Las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho así como sus herederos podrán dirigirse al responsable o encargado del tratamiento al objeto de solicitar el acceso a los datos personales de aquella y, en su caso, su rectificación o supresión”, indica. 

Como excepción, las personas a las que se refiere el párrafo anterior “no podrán acceder a los datos del causante, ni solicitar su rectificación o supresión, cuando la persona fallecida lo hubiese prohibido expresamente o así lo establezca una ley. Dicha prohibición no afectará al derecho de los herederos a acceder a los datos de carácter patrimonial del causante”, indica el citado artículo.

“Los datos personales son cada vez más importantes, de ahí que redes como Facebook haya creado las citadas cuentas homenajes. Eso deja claro el valor económico de los datos. AL final la herencia digital será parte de nuestro patrimonio y se incluirá en cualquier testamento”.

Los conflictos que pueda haber entre el heredero y la red social tendrá que solucionarlos la AEPD como tutela de derechos si no permite el acceso de esta persona a la cuenta del fallecido.

UN ARTÍCULO 96 MEJORABLE 

Por su parte, José Leandro Núñez García, socio de la boutique especializada en derecho de las tecnologías Audens y socio de ENATIC, “el artículo que explica lo que es el testamento digital habría que perfilarlo y mejorarlo a nivel de reglamento. Se prevé esa posibilidad de que puedas dirigirte a la red social para darla instrucciones sobre qué se hace sobre esos contenidos”.

Recuerda que Facebook permite crear páginas homenajes o cuentas conmemorativas para que esos contenidos están activos.

Núñez explica “que deben ser los herederos quienes contacten con cada red social, lo que sucede es que la propia redacción del artículo de la LOPD que comentamos permite que pueda ser cualquier persona del entorno de influencia del fallecido. No tendría ni porqué ser un heredero. Bastaría con acreditar esa relación para que la red social siguiera la normativa existente a nivel nacional. No debería, a priori, tener problemas”.

José Leandro Núñez García, socio de la boutique especializada en derecho de las tecnologías Audens y socio de ENATIC.

En estos casos lo importante es que “el fallecido haya dejado un testamento digital aclarando que bienes digitales existen y cuáles van a ser sus destinatarios. El problema puede radicar cuando no estén de acuerdo los propios herederos entre sí. Veremos que puede suceder o si no hay testamento digital, con lo cual se puede generar una controversia no deseada”.

Desde su punto de vista es necesario un desarrollo reglamentario para aclarar diferentes cuestiones sobre dicha herencia digital y su reparto.

“Hay que dar respuesta a nivel normativo con dicha problemática que se suscite”, opina Núñez.

El papel del notario se limita a dar fe del testamento y de las personas que aparecen en el mismo.

Para este jurista la redacción del precepto donde se habla que “las personas vinculadas al fallecido por razones familiares o de hecho, así como sus herederos podrán dirigirse a los prestadores de servicios de la sociedad de la información al objeto de acceder a dichos contenidos e impartirles las instrucciones que estimen oportunas sobre su utilización, destino o supresión”, es mejorable.

Desde su punto de vista, “El término ‘personas vinculadas por razones familiares’no está muy claro a que se refiere y lo separa del término heredero, con cual alguien que no lo fuera pudiera recibir dicha herencia digital”.

El problema de los contenidos del fallecido es que “muchos de ellos aluden a terceras personas vinculadas al mismo, tanto fotografías o textos, conversaciones de mensajería que se darán a conocer. Eso hace que al final uno tenga información tanto del fallecido como de terceros sin el consentimiento de éstos”.

En el caso de Facebook almacena todas las conversaciones hechas por mensajería interna.

“Hay que aclarar mejor el articulo y su alcance para que no surjan problemas a posteriori”, afirma.

En el propio artículo en cuestión, en su párrafo tercero, se abre la puerta a una mejor regulación en el futuro, iniciativa que muchos expertos ven necesaria: “3. Mediante real decreto se establecerán los requisitos y condiciones para acreditar la validez y vigencia de los mandatos e instrucciones y, en su caso, el registro de los mismos, que podrá coincidir con el previsto en el artículo 3 de esta ley orgánica”.

Tampoco queda claro, a juicio de este experto si será la AEPD quien tenga que intervenir cuando surja el conflicto por la herencia digital.