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Cómo es el nuevo Reglamento de la UE en materia matrimonial y de responsabilidad parental (I)

Cómo es el nuevo Reglamento de la UE en materia matrimonial y de responsabilidad parental (I)
Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
01/9/2019 06:15
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Actualizado: 02/9/2019 00:56
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En esta primera parte, vamos a describir los principales cambios que trae el nuevo reglamento en el sistema comunitario existente, y analizaremos las principales modificaciones en materia de competencia en responsabilidad parental y en sustracción internacional de menores.

Dejamos para la segunda parte de este artículo las modificaciones en materia de reconocimiento y ejecución de resoluciones y cooperación de autoridades, al que añadiremos un somero análisis crítico de dichas modificaciones.

INTRODUCCIÓN

El día 6 de julio de 2019 se publicó en el Diario Oficial de la Unión Europea el “Reglamento UE 2019/1111 de 25 de junio de 2019, relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones en materia matrimonial y de responsabilidad parental, y sobre la sustracción internacional de menores”, que sustituirá en estas materias al vigente Reglamento UE 2201/2003 (Bruselas II bis) cuando entre en vigor, lo que ocurrirá el día 1 de agosto de 2022.

Este Reglamento, que mantiene buena parte de las disposiciones del sustituido, añade otras, o modifica las ya existentes, con mayor o menor fortuna. En el presente trabajo se van a exponer brevemente las principales modificaciones que se recogen en el nuevo instrumento comunitario, y se va a realizar una somera valoración de algunas carencias detectadas en la reforma.

PRINCIPALES MODIFICACIONES DEL NUEVO REGLAMENTO: ESTRUCTURA

El nuevo Reglamento mejora la estructura y la sistemática de la versión anterior, lo que se percibe especialmente en el Capítulo IV “reconocimiento y ejecución de resoluciones”, aunque se aprecia igualmente, tanto en el apartado de competencia en las cuestiones referidas a los menores, que se agrupan y se sistematizan, como en lo que se refiere a la responsabilidad parental y a la sustracción internacional de menores, que adquiere una sustantividad propia que se aprecia a simple vista en el mismo título del Instrumento comunitario.

Con respecto a la efectividad de las resoluciones de un Estado Miembro en los demás, el operador jurídico ya no tiene que bucear por todo el Reglamento para conocer cómo se tiene que llevar a cabo dicho reconocimiento o declaración de fuerza ejecutiva de las resoluciones, sino que los pasos que hay que dar obedecen a un orden mucho más lógico que en el instrumento sustituido.

Como ocurría en el Reglamento de Bruselas II bis, en el presente reglamento se separan las resoluciones que son reconocibles de aquellas que deben declararse con fuerza ejecutiva, pero, con una mejor sistemática.

Se indican, en cada apartado, los documentos que es preciso aportar por el solicitante (artículo 31 reconocimiento y artículo 35 declaración de fuerza ejecutiva).

A continuación, en los artículos 36 y 37, se hace mención de los certificados que se debe acompañar a las respectivas solicitudes y, en su caso, su rectificación.

Siguiendo el curso lógico del proceso judicial, los artículos 38 y 39 recogen los motivos que permiten denegar el reconocimiento o la declaración de fuerza ejecutiva de las resoluciones matrimoniales y de responsabilidad parental, añadiéndose posteriormente (artículos 40 y 41) el procedimiento de solicitud de no reconocimiento de resoluciones que se ha introducido como novedad en el este Reglamento, pero que ya existían en el patrimonial 1215/2012.

Regulación aparte merece la ejecución privilegiada de determinadas resoluciones (las que acuerdan los derechos de visita y las que ordenan la restitución del menor), que se desarrolla y se sistematiza en la sección 3 del capítulo IV, aunque su contenido, con unos importantes añadidos que se comentarán más adelante, es básicamente el mismo recogido en su antecesor.

Por último, se recogen en la sección 3 todas las disposiciones comunes que afectan a la ejecución (la “normal” y la privilegiada) que no se habían mencionado en los apartados anteriores.

MODIFICACIONES EN MATERIA DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL EN RESPONSABILIDAD PARENTAL

1.- Se modifica la sumisión en materia de menores (artículo 10). La casuística recogida en el artículo 12 del Reglamento de Bruselas II bis se simplifica y no se distingue entre la sumisión a los tribunales del divorcio y la sumisión en otros casos, sino que se indica que tal sumisión se puede producir si existe un determinado vínculo del menor con el tribunal del Estado miembro en el que no reside, y, tal sumisión ha sido suscrita y admitida en un convenio por ambos progenitores, o bien se acepta por el demandado una vez interpuesto el procedimiento contencioso.

2.- Se añade la posibilidad de que un Estado miembro solicite al Estado miembro de la residencia del menor la transferencia de la competencia con respecto al mismo, por entender que está mejor situado para ello (artículo 13). Este artículo completa el que ya existía en Bruselas II bis de remisión del caso a un tribunal mejor situado para conocer.

3.- Se incorpora un artículo de adopción de medidas provisionales exclusivamente para los menores (artículo 15).

4.- Se añade también un artículo sobre cuestiones incidentales (artículo  16), mediante el que se pueden aplicar las reglas del Reglamento a un asunto que excede del ámbito material del mismo, para poder enjuiciar una cuestión que depende de dicho asunto y que sí entraría en el ámbito material del mismo. , aunque la adopción está excluida del ámbito material del Reglamento, para poder decidir sobre la custodia y derechos de visita de los adoptantes es preciso, de forma incidental, determinar si la adopción que se efectuó sobre el menor fue válida o no y puede reconocerse como adopción en España.

5.- Se refuerza el derecho del menor a expresar su opinión en los procedimientos que le afectan. En el Reglamento de Bruselas II bis la obligación de oír al menor sólo se mencionaba expresamente en el apartado de reconocimiento y ejecución, pero ahora aparece reiteradamente en el apartado de competencia. Así se indica que el menor tiene derecho a expresar sus opiniones, y que éstas deben de ser tenidas en cuenta, tanto en las decisiones que se adopten en responsabilidad parental (artículo 21), como en materia de sustracción de menores (art. 26).

MODIFICACIONES EN MATERIA DE SUSTRACCIÓN DE MENORES

1.- Se indica expresamente que el Reglamento se aplica complementariamente al Convenio de la Haya de 1980entre los Estados miembros de la UE (artículo 22).

2.- Se incide en la necesidad de celeridad en la actuación de las Autoridades Centrales, acortando los plazos en la tramitación de las solicitudes e, indicando, que se debe dar acuse de recibo de dichas solicitudes dentro del plazo de 5 días desde su recepción (artículo 23). Esta mención es especialmente importante para países como el nuestro en los que la actuación de las Autoridades Centrales, antes tan eficaz, se ha ido ralentizando a lo largo de los años.

3.- En el artículo 24 se habla de procedimiento judicial acelerado de restitución y se describe el mismo con unos plazos más realistas que los plasmados, tanto en el Convenio de la Haya de 1980, como en el Reglamento de Bruselas II bis. En estos instrumentos se indicaba un plazo de 6 semanas para resolver todo el procedimiento; en este nuevo precepto, en cambio, se habla de dos plazos de 6 semanas: uno desde que empieza el procedimiento judicial tras la actuación de la Autoridad Central (en los casos en los que el progenitor afectado acuda a ella), y otro de seis semanas para el recurso ante el tribunal de apelación.

Es decir, que, en el artículo mencionado, se hace gala de una postura más realista y se considera que tres meses es  un plazo razonable para una restitución con garantías.

A diferencia de lo que ocurría con la actuación de la Autoridad Central tras la reforma efectuada el año 2015 en los artículos 778 quater a sexies de la LEC del proceso de restitución, los procedimientos de restitución se tramitan en España con toda celeridad en los juzgados de Primera Instancia, llegando en ocasiones a tramitarse en un tiempo inferior a las seis semanas. No ocurre lo mismo en las Audiencias Provinciales, en muchas de las cuales se supera con creces el plazo establecido.

4.- En el proceso de restitución se incluye expresamente la posibilidad del recurso a la mediación (artículo 25), pero se advierte que ello no puede dar lugar a retrasos indebidos en el procedimiento. En un supuesto de sustracción de menores la celeridad en el proceso es crucial para que se pueda producir la restitución, por ello, no se puede permitir que la mediación retrase el proceso de forma indebida, ni por la actitud de las partes, ni por la actuación de las autoridades y organismos encargados de mediar, puesto que dicho retraso puede, incluso, frustrar la restitución.

En España, si bien el proceso de restitución ha mejorado de forma notable con la reforma del año 2015, no ocurre lo mismo la mediación intrajudicial que se introdujo también con dicha reforma. Los mediadoresa los que se deriva a las partes -en las raras ocasiones en las que éstas lo solicitan- no están especializados en sustraccióny, lo que es peor, no entienden que estos procedimientos, al ser de tramitación judicial preferente, también son preferentes si se acude a la vía de la mediación.

5.- Otra de las novedades del Reglamento es la mención a la necesidad de que se haga todo lo posible en los Estados miembros para garantizar lo antes posible el contacto del niño sustraído con el padre que ha sufrido la sustracción mientras dura el proceso que, en ocasiones, puede llegar a alargarse (artículo 27.1). Dicho contacto es muy importante para el restablecimiento del vínculo del menor con el progenitor que ha quedado atrás, especialmente si el sustractor ha impedido todo contacto del hijo con dicho progenitor (ello se prevé también en el artículo 778 quinquies 5 último párrafo de la LEC).

6.- Igualmente, en su punto 6, el artículo 27 prevé que se pueda llevar a cabo la ejecución provisional de las resoluciones de restitucióncuando las circunstancias lo aconsejen (artículo 27.6). Tal disposición choca frontalmente con lo establecido en el artículo 778 quinquies 11, primer párrafo, de la LEC, que indica que la resolución dictada por el Juzgado de Primera Instancia es apelable y que el recurso de apelación tendrá efectos suspensivos. Naturalmente, el Reglamento comunitario, en los casos en los que es de aplicación, prevalece sobre el derecho de los Estados miembros; en consecuencia, si el procedimiento de sustracción se tramita dentro del marco del Reglamento, se podrá ejecutar provisionalmente la orden de restitución, aunque no se haya resuelto el recurso de apelación.

7.- El artículo 28 habla de que las órdenes de restitución se deberán ejecutar con toda urgencia. Este añadido se debe a la actitud de ciertos Estados comunitarios del Este, que no ejecutan dichas órdenes. En tales países se tramita impecablemente el procedimiento de restitución, pero, cuando éste culmina con una resolución que ordena la restitución, dicha resolución no se ejecuta, es decir, no se obliga al sustractor a devolver al menor al Estado miembro en el que residía. Si el sustractor no devuelve únicamente se le condena a una multa, que ni siquiera es de un importe elevado.

8.- El artículo 29 resuelve una incógnita que existía en el Reglamento de Bruselas II bis, en el que se permitía que el Estado miembro de residencia habitual del menor revocase la resolución de no restitución del Estado miembro al que el menor había sido sustraído. Cuando el primero denegaba la restitución, debía de enviar dicha denegación a las autoridades del segundo Estado, por si éstas decidían si se revocaba la denegación o no. Lo que no quedaba claro en el Reglamento de Bruselas era a quién debía de hacerse llegar dicha denegación.

El artículo 29 del nuevo instrumento lo indica con claridad: serán los jueces que estén conociendo sobre el fondo, ex artículo 9o, si todavía no conoce ningún tribunal, el competente cuando el progenitor afectado por la sustracción interponga, posteriormente, un procedimiento nuevo. En dicho procedimiento, iniciado ex artículo 9, se aportará la denegación de restitución para que sea considerada por ese tribunal.

En cualquier caso, sobre la decisión de denegación de restitución del Estado miembro en el que se encuentra ilícitamente el menor, prevalece la resolución del Estado miembro de residencia habitual de éste antes de la sustracción (artículo 29. 6).

Esta solución es muy peligrosa, sobre todo con respecto a las resoluciones de países como Bélgica, en los que se llevan a cabo: “cambios salvajes de custodia” y se “castiga” al sustractor con una modificación automática de la custodia para el otro progenitor, sin analizar si dicho cambio de custodia es perjudicial o no para el menor.

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