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Algunas reflexiones en torno a la Directiva sobre protección del denunciante en el ámbito del «Compliance»
Javier Puyol es socio director de Puyol Abogados & Partners. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.
14/8/2021 06:46
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Actualizado: 14/8/2021 06:46
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El Parlamento Europeo aprobó, a finales de 2019, por una amplia mayoría, la nueva Directiva para proteger a todos aquellos denunciantes que informen sobre corrupción o fraudes y violaciones de las leyes en los países de la Unión Europea.
Estas medidas, vinculadas al artículo 31 bis de la Ley Orgánica 1/2015, de 1 de julio, de modificación del Código Penal, en relación con el artículo 24 de la Ley Orgánica 3/2018, de 5 de diciembre de Protección de Datos Personales y garantía de los derechos digitales, viene a consolidar el establecimiento de un canal ético, normativo o de denuncias, pero especialmente, prohíbe cualquier tipo de represalia contra quienes se atrevan a informar, publicar, o sacar a la luz cualquier clase de irregularidades en empresas privadas y organismos públicos, que puedan revelar la comisión de ilícitos penales, vulneración de la normativa interna, o quebrantamiento de los principios éticos de dichas entidades, y ello, con independencia de la naturaleza de las mismas.
Sin lugar a duda, y compartiendo plenamente el criterio de Jesús Lizcano[i] esta nueva Directiva va a suponer un paso muy importante para que los ciudadanos de cualquiera de los países de la Unión Europea (UE) se sientan legalmente protegidos para denunciar aquellos casos de corrupción o actividades delictivas que puedan conocer.
Y en España, hemos de pasar del concepto «chivato», demasiado vigente en el pasado, al de»denunciante», como ciudadano cumplidor de sus deberes éticos y sociales.
No obstante, ello, esta nueva Directiva aporta mucho más valor que el mero concepto de proteger la “delación” de una persona por otra ante la dirección de una empresa, pues contiene múltiples pronunciamientos que van a favorecer el funcionamiento, la seguridad jurídica, y la previsibilidad derivada del funcionamiento de dicha herramientas para el conocimiento de la comisión de irregularidades en el seno de cualquier organización.
En este sentido, se ha de partir del hecho consistente en que son las personas que trabajan para una organización pública o privada, o están en contacto con ella en el contexto de sus actividades laborales, las que a menudo son de manera efectiva, las primeras en tener conocimiento directo e inmediato de la existencia de amenazas o de perjuicios para el interés público o privado de dicha organización, y que es necesario cuanto antes poner de manifiesto y conocer.
Así, de manera principal la protección jurídica que ahora se suscita por medio de la indica Directiva, debe aplicarse a la persona que tenga la condición de «trabajador», es decir, a la persona que realiza, durante un cierto tiempo, en favor de otra y bajo la dirección de esta, ciertas prestaciones, por las cuales percibe una remuneración.
Consecuentemente con ello, una poderosa razón que justifica principalmente la protección del denunciante o delator, radica de forma básica, en su posición de vulnerabilidad económica frente a la persona de la que dependen de hecho a efectos laborales.
Al hilo de ello, se considera necesario que dicha protección debe se extienda a los trabajadores que se encuentran en relaciones laborales atípicas, incluidos los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores con contratos de duración determinada, así como a las personas con un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal; relaciones laborales precarias en las que las normas habituales de protección.
La protección debe extenderse también a otras categorías de personas físicas que, sin ser en el sentido técnico del término «trabajadores», puedan desempeñar un papel clave a la hora de denunciar infracciones de la ley y que, además, puedan encontrarse en una situación de vulnerabilidad económica en el marco de sus actividades laborales.
A QUÉ PERSONAS SE LE TIENE QUE APLICAR LA FUTURA DIRECTIVA
Al hilo de ello, esta protección debe concederse también a:
(i) los trabajadores que se encuentran en relaciones laborales atípicas, incluidos los trabajadores a tiempo parcial y los trabajadores con contratos de duración determinada;
(ii) así como a las personas con un contrato de trabajo o una relación laboral con una empresa de trabajo temporal; y,
(iii) a las relaciones laborales precarias en las que las normas habituales de protección contra el trato injusto resultan a menudo difíciles de aplicar.
Por ello, se afirma que al «delatar», dichas personas desempeñan un papel clave a la hora de descubrir y prevenir las infracciones de la ley, la normativa interna o los valores sobre los que dicha organización se haya constituido, y que, además, pueden llegar a lesionar el interés de la misma, o incluso trascendiendo a esta, a intereses de naturaleza pública; y, todo ello sin obviar la necesidad de proteger el bienestar de la sociedad en su conjunto.
Complementariamente a ello, debe tenerse muy presente que, los potenciales informantes o denunciantes utilizando este Canal de Denuncias interno suelen renunciar a informar sobre sus preocupaciones o sospechas por temor a represalias, por ello, sólo desde la existencia de unas firmes garantías y salvaguardias acerca de la preservación de su identidad, y de sus datos personales, se puede tener una probabilidad cierta de que efectivamente la persona conocedora de dichas irregularidades se atreva a poner en conocimiento de las mismas, a la dirección de la entidad pública o privada para la cual presta sus servicios labores, profesionales, o meramente de índole comercial.
Consecuentemente a lo ya indicado, la nueva Directiva nace en este contexto, siendo plenamente consciente de que cada vez es mayor el reconocimiento de la importancia de garantizar una protección equilibrada y efectiva a los informantes, pues en otro caso, dicho Canal de Denuncias, perderá toda su eficacia, pues nadie se va a atrever a llevar a cabo una denuncia de irregularidades, si es conocedor que su situación personal o profesional se va a ver comprometida, precisamente, por la realización de dicha “delación”.
DEFICIENCIAS DE APLICACIÓN
Es por ello cierto, que cuando se detectan deficiencias de aplicación en esos ámbitos normativos, los denunciantes suelen encontrarse en una posición privilegiada para revelar la existencia de infracciones, por ello se hace completamente necesario potenciar la aplicación de las leyes introduciendo cauces de denuncia, que verdaderamente sean:
(i) efectivos;
(ii) confidenciales; y,
(iii) seguros; garantizando con ello, la protección real de los denunciantes frente a cualquier clase de represalias que puedan llevar a cabo los denunciantes, o las personas que se sientan vinculadas por el contenido de la denuncia efectuada.
El fundamento de la razón de ser de esta nueva norma comunitaria parte del hecho incontestable de que, hoy en día, constituye una evidente realidad que la realización de infracciones de la normativa en general, produce falseamientos de la competencia, incrementa los costes para las empresas, vulnera los intereses de inversores y accionistas y, en general, hace menos atractiva la inversión, y como lógica consecuencia de ello, sitúa en una posición de desigualdad a las empresas, lo que repercute en el correcto funcionamiento del mercado.
La Directiva brinda su protección, a los denunciantes, considerando como tales a los denunciantes empleados en el sector privado o público, que hayan tenido conocimiento de la información sobre las infracciones cometidas en un contexto de naturaleza laboral, incluyendo dentro de esta categoría, a los efectos de garantizar la indicada protección, con el carácter de mínimo, a las personas que se encuentren en alguna de las siguientes condiciones:
1.– Las personas que tengan la condición de trabajadores, incluidos los funcionarios.
2.– Las personas que tengan la condición de trabajadores no asalariados.
3.– Los accionistas y personas pertenecientes al órgano de administración, gobierno o supervisión de una empresa, incluidos los miembros no ejecutivos, así como los voluntarios y los trabajadores en prácticas remunerados o no remunerados.
4.– Cualquier persona que trabaje bajo la supervisión y la dirección de contratistas, subcontratistas y proveedores.
PRINCIPIOS SOBRE LOS QUE SE BASA LA REVELACIÓN PÚBLICA DE INFORMACIÓN
La amplitud del ámbito subjetivo de la Directiva, invita a considerar que es completamente necesario proteger la revelación pública de información, debiéndose tener en cuenta, que dicha protección se ha de fundamentar sobre la base de algunos principios de carácter democrático, como pueden ser entre otros, los que se citan a continuación:
(i) la transparencia;
(ii) la rendición de cuentas; y,
(iii) los derechos fundamentales como la libertad de expresión y la libertad de los medios de comunicación.
La razón de ser de la aplicación de estos principios reside en la necesidad encontrar un equilibrio entre el interés de los empresarios en la gestión de sus organizaciones y la defensa de sus legítimos intereses, y la necesidad imprescindible para con los ciudadanos, en que se le proteja contra toda forma de perjuicio, conforme a los criterios desarrollados en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos.
Para gozar de protección que ahora se establece mediante la Directiva, es importante tener en cuenta, que siempre el denunciante que actúe en tal condición, debe creer razonablemente, a la luz de las circunstancias y de la información de que el mismo disponga en el momento de la denuncia, que los hechos que denuncian son efectivamente veraces y ciertos.
SALVAGUARDIA CONTRA DENUNCIAS MALINTENCIONADAS, FRÍVOLAS O ABUSIVAS
Ello representa una consecuencia lógica en su actuación, y al mismo tiempo, se trata de una salvaguardia esencial contra denuncias malintencionadas, frívolas o abusivas, que garantiza que quienes, en el momento de denunciar, comuniquen deliberada y conscientemente información incorrecta o engañosa no gocen de la indicada protección, que tenga todo denunciante como tal, teniendo en cuenta, que los motivos que tenga el denunciante a la hora de llevar a cabo su denuncia, son completamente irrelevantes para determinar si el mismo debe o no recibir la correspondiente protección en sentido jurídico, como tal denunciante.
No obstante, ello, en determinadas ocasiones, la protección que se debe prestar a todo denunciante conlleva que la misma no se pierda cuando el informante comunique información inexacta, debido a la comisión de un error, pero en este caso mediando de buena fe por su parte.
Otro elemento a tomar en consideración, es el que hace referencia a la posibilidad que debe tener siempre el denunciante de poder elegir el cauce de denuncia más adecuado en función de las circunstancias particulares que concurran en el asunto que es objeto de información mediante el Canal de Denuncias.
En este sentido, en general, se afirma en la Directiva, que los denunciantes se sienten más cómodos realizando la denuncia mediante cauces internos dentro de las empresas o organizaciones para las trabajan o prestan sus servicios profesionales, como puede ser el indicado Canal de Denuncias, a menos que tengan motivos suficientemente importantes, como para llevar a cabo la misma mediante cauces externos, como puede ser la formalización de la misma en sede jurisdiccional, o administrativa, en este caso, presentando dicha denuncia ante una autoridad de control o un regulador.
[i]Jesus Lizcano es Presidente de Transparencia Internacional España.
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