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Es necesario que el Supremo aclare la aplicación de la prisión permanente revisable en relación con la alevosía

Sobre estas líneas, Bárbara Royo, la abogada autora de esta columna.
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Desde la entrada en vigor de la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo, por la que se introdujo en nuestro Código Penal la pena de prisión permanente revisable, se han dictado en España once condenas en este sentido (en la fecha que escribo estas líneas, hay una más en camino, pero aunque un Jurado ha dictado veredicto de culpabilidad, la sentencia todavía no se ha dictado).

En este artículo voy a centrar mi atención en aquellas sentencias condenatorias que se han fundamentado en la circunstancia primera del párrafo primero del artículo 140 del Código Penal.

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Esto es, en que “la víctima sea menor dedieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad”.

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No pretendo entrar a analizar las que se han basado en el resto de circunstancias del precepto, puesto que, en principio, no veo la enorme problemática que, sin embargo, sí atisbo en el artículo 140.1.1ª del Código Penal.

El primer condenado a prisión permanente revisable en España fue David Oubel (apodado por los medios de comunicación como el “parricida de Moaña”).

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Mató a sus dos hijas con una motosierra en julio de 2015.

Se conformó con la pena, lo que implica que el Tribunal Supremo no tuvo la opción de pronunciarse acerca de la improcedencia de la pena por vulneración del principio «non bis in idem».

Poco después, Sergio Díaz Gutiérrez fue condenado a la misma pena. En los Hechos Probados de la sentencia de instancia se describe como el 14 de enero de 2016 mató al abuelo de su novia, asestándole más de 30 puñaladas.

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La víctima padecía las secuelas de un ictus isquémico, lo que impedía la defensa cuando Sergio le atacó.

Sergio recurrió al Tribunal Superior de Justicia de Canarias y después al Supremo. Ninguno de los argumentos esgrimidos tenía que ver con la vulneración del principio «non bis in idem».

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Aún así, sorprendentemente, el Tribunal Supremo (STS 716/2018, de fecha 16 de enero de 2019), de oficio, porque, insisto, la defensa ni siquiera lo solicitó, revocó la prisión permanente revisable y le condenó a 24 años de prisión, concurriendo alevosía y ensañamiento, en base al artículo 139.1.1ª y 3ª del Código Penal.

La tercera condena a prisión permanente revisable, sobre la base del artículo 140.1.1ª del Código Penal, recayó en Daniel Montaño, quien, el 25 de enero de 2016, arrojó a la hija de su pareja, de 17 meses, por el balcón.

En este caso la defensa sí planteó la cuestión del «non bis in idem» respecto de la alevosía.

¿Y qué hizo el Tribunal Supremo? Ratificó la condena.

Argumentaba entonces la STS 367/2019, de fecha 18 de julio de 2019, que se trataba de una cuestión ex novo.

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La había planteado la defensa en casación sin haber agotado la vía. Sin embargo, y “ya puestos” el alto Tribunal, en directa contradicción con la anterior Sentencia dictada tan solo seis meses antes,  aprovechó para pronunciarse al respecto de la doble punición.

Hace sólo dos años, Marcos Javier Mirás (apodado “el parricida de Oza”) asesinó a golpes a su hijo de 11 años.

Lo hizo con una pala. Fue condenado a prisión permanente revisable.

En el recurso ante el Tribunal Superior de Xustiza de Galicia y, después, ante el Tribunal Supremo no alegó en ningún momento infracción de Ley por vulneración del principio» non bis in idem» por lo que el Tribunal Supremo, sin más, ratificó la condena en Sentencia nº 339/2019, de fecha 3 de julio de 2019.

Ni siquiera entró a analizar el asunto de la doble punición.

El 18 de agostó de 2016, Patrick Nogueira mató a sus dos tíos y a sus dos sobrinos en Pioz, Guadalajara.

Fue condenado a tres prisiones permanentes revisables y una pena de 25 años de prisión. El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha revocó dos de las tres prisiones permanentes revisables, concretamente las relativas al asesinato de los dos menores.

La tercera se mantuvo sobre la base del párrafo segundo del artículo 140 del Código Penal (asesinato de más de dos personas).

Las acusaciones han recurrido al Tribunal Supremo que, aún, no se ha pronunciado.

Tampoco sabemos qué decidirá el Tribunal Supremo cuando le toque abordar los casos de Rafael García, que mató a su mujer discapacitada, en febrero de 2017, o de Roberto Hernández que violó y asesinó a la hija de 4 años de su pareja,en agosto de 2017, o de Ana Julia Quezada, que mató al pequeño Gabriel, el 27 de febrero de 2018.

Todos ellos condenados a prisión permanente revisable en primera instancia muy recientemente.

El artículo 139.1.1ª del Código Penal establece que será castigado con la pena de prisión de quince a veinticinco años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo, entre otras circunstancias, alevosía.

¿Y cómo opera este artículo?

Pues dicho llanamente, convierte el homicidio del artículo 138 del Código Penal en asesinato, cuando concurra alguna de las circunstancias en el recogidas.

Es decir, que si el homicida mata a un bebé o a un anciano vulnerable, al considerarse dicha situación de vulnerabilidad como constructo alevoso, según la doctrina del Tribunal Supremo, estaría cometiendo un asesinato y no un homicidio.

Precisamente, por tratarse la víctima de un niño o de una persona vulnerable, opera la alevosía del artículo 139 del Código Penal.

Ahora bien, cierto es que el artículo 140.1.1ª de dicho Código establece que el asesinato será castigado con pena de prisión permanente revisable cuando la víctima sea menor de dieciséis años de edad, o se trate de una persona especialmente vulnerable por razón de su edad, enfermedad o discapacidad.

Al leer ambos artículos se observa que la cuestión es peliaguda.

No en vano, el CGPJ ya advirtió en su informe al anteproyecto de la Ley Orgánica 1/2015 que el artículo 140.1.1ª traería problemas.

Y los ha traído.

EL SUPREMO APLICA LA ALEVOSÍA DOS VECES

De hecho, la razón ofrecida por Tribunal Supremo en aquella STS 716/2018, de 16 de enero de 2019, que revocaba la prisión permanente revisable impuesta en primera y segunda instancia a Sergio Díaz, es sencilla de entender: se vulnera el principio «non bis in idem» cuando una misma circunstancia –situación de desvalimiento- es utilizada para sostener la alevosía que agrava el homicidio y lo convierte en asesinato y, además, se recurre a ella para poder imponer la prisión permanente revisable.

Sin embargo, muy recientemente, en una alarde de “creatividad”, el Alto Tribunal, en la STS 367/2019, de 18 de julio de 2019, ante el mismo problema, optó por salvar la prisión permanente revisable  y “dotar de contenido” el artículo 140.1.1ª del Código Penal que comenzaba a vaciarse.

¿Cómo es esto posible?

Atención al ejercicio de funanbulismo.

El Tribunal Supremo aplica la alevosía dos veces, pero diferenciándola: una para convertir el homicidio en asesinato (pongamos que la sorpresiva) y una segunda (la de desvalimiento) para cualificarlo por segunda vez y poder acudir al artículo 140 e imponer la pena de prisión permanente revisable.

Por ejemplo, que al matar a un bebé, se haya ejecutado el acto sorpresivamente.

Es cierto que, desde inveterada doctrina del Tribunal Supremo, se han mantenido tres tipos de alevosía: la sorpresiva o inopinada, la de desvalimiento y la proditoria.

Recientemente se ha añadido un cuarto tipo, la doméstica (que por cierto tiene lo suyo y da para otro artículo).

Pero de ahí, a sostener que en el asesinato de un bebé o de un anciano desvalido hay que acudir al doble fundamento y determinar que, si el modo de ejecutar la acción es por sorpresa, y además el agresor es consciente de la situación de vulnerabilidad de la víctima, se producen dos alevosías diferentes, hay un negro abismo.

Y ello porque, en primer lugar, y como dice la STS 716/2018, la Ley Orgánica 1/2015 no ha introducido modificación alguna en la definición de la alevosía, a raíz de la cual procurarse y aprovecharse de la situación de indefensión de la víctima integra su esencia y naturaleza, no siendo posible, continua diciendo el Supremo, escindir las diversas modalidades de la alevosía para entender que sorpresiva y proditoria cualifican el asesinato y la de desvalimiento lo hipercualifica.

No obstante, en segundo lugar, y ya desde un punto de vista menos dogmático y más práctico, me resulta discutible que si se ejecuta la acción de manera sorpresiva, inopinada, dando lugar al delito de asesinato, el autor necesite además recurrir a la situación de desvalimiento de la víctima para asegurarse el resultado, con independencia de conocerla.

Ya lo ha asegurado con el ataque sorpresivo y, por tanto, ese desvalimiento objetivo y conocido no ha sido aprovechado como base del ataque alevoso.

Si por el contrario, la base de la alevosía descansa en la situación de desvalimiento (caso de un bebé o de un anciano sin movilidad), no necesita el autor recurrir a la sorpresa en la acción.

El fundamento de la alevosía, descansará siempre en el desvalimiento.

Al hilo de ello, no me resulta nada convincente, en términos estrictamente jurídicos, que en ese “alarde de creatividad”, mal entendida desde mi punto de vista, y dicho con el debido respeto, la famosa STS 367/2019, que contradice a la que acabamos de ver (176/2018), intente salvar una prisión permanente revisable, afirmando que “el acusado no anunció su propósito”, tratándose de un bebé de 17 meses de edad y 11 kilos de peso.

Dicen los Hechos Probados de la sentencia de instancia: “Aprovechando Daniel que la menor pesaba solo 11 kilogramos y media 84 centímetros para cogerla y, con intención de matarla, de manera sorpresiva, y sin que esta pudiera evitarlo, la lanzó por la ventana a través del hueco del cristal que previamente había roto”.

Un bebé de 17 meses al que el autor le anuncie que le va a tirar por la ventana, ¿entendería lo que le está diciendo?

Y si lo hiciera, ¿cabría la posibilidad de haberse visto frustrado el propósito del agresor si le hubiera anunciado a su víctima (recordemos de 17 meses y 11 kg de peso) su propósito? Es decir, si eliminamos el fundamento sorpresivo de la alevosía ¿quizá el bebé se hubiese salvado?

Las respuestas son obvias pero la sentencia explica “son dos bases diferentes para dos agravaciones diferentes: no hay bis in ídem sino un legítimo bis in altera”.

En mi opinión se equivoca el Tribunal Supremo.

El asesino se aprovechó de la condición de la víctima (su edad y su peso) para lograr su propósito y de ahí que el ataque sea alevoso y supere el homicidio. De ahí que se acuda a la agravación del artículo 139.1.1ª.,  y de ahí que no se pueda hipercualificar con base en un fundamento innecesario y que, en modo alguno, varió el modo de producción del ataque.

Máxime si prestamos atención a lo que en dicha sentencia se argumenta unos párrafos más adelante: “en nuestro caso, la indefensión proviene del desvalimiento que caracteriza a los ataques a un bebé de meses, por la especial situación de vulnerabilidad de la víctima”.

Entonces, ¿era necesario acudir al fundamento de la sorpresa para poder aplicar el artículo 140? Cuando, como es el caso, se intenta construir algo al margen de los parámetros que guían la lógica jurídica, la construcción cae por su propio peso.

Tanto es así, que si recordamos la STS 716/2018, de 16 de enero de 2019, ya mencionada, dictada tan solo seis meses antes que la que acabamos de ver (la STS 367/2019, de 18 de julio de 2019), nos damos cuenta de la absoluta contradicción entre ambas:

Mientras la primera, ya decíamos más arriba, afirma que “no es posible escindir las diversas modalidades de la alevosía para entender que proditoria y sorpresiva cualifican el asesinato y la de desvalimiento lo hipercualifica”, la STS 367/2019, por el contario, sostiene que “(…) cabría escindir las diversas modalidades de la alevosía, para entender que en todo caso, la sorpresiva siempre podría cualificar el asesinato y la menor edad lo hipercualificaría ”.

Hay seis meses de diferencia, ya digo, entre una sentencia y otra.

Creo que urge un Pleno con urgencia.