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La “vivienda nido” es contraria al interés del menor

Gema Cornejo es miembro del despacho Winkels Abogados y especialista en derecho de familia.
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El establecimiento de una “vivienda nido” para que el menor viva permanentemente en ella, es contraria a su propio interés; tampoco es compatible con la capacidad económica de los progenitores.

Así lo ha establecido el Tribunal Supremo en el fundamento de derecho quinto de una reciente sentencia de 16 de enero de 2020 (ponente: Francisco Javier Arroyo Fiestas).

Expongo los antecedentes de la sentencia: el Juzgado de Primera Instancia dictó sentencia de divorcio contencioso que acordaba, entre otras medidas, que las dos hijas menores quedasen bajo la guardia y custodia compartida de ambos progenitores, en periodos de una semana con cada uno de ellos.

Atribuyó el uso del que fuera hogar conyugal y del ajuar familiar a cada uno de los progenitores, en el periodo de custodia de las menores.

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La madre interpuso recurso de apelación, que conoció la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Santander, y que dictó sentencia el 19 diciembre 2018 acordando atribuir la guarda y custodia de las dos hijas menores de edad a la madre.

En consecuencia, el uso de la vivienda familiar se atribuyó a la madre y a las dos hijas menores de edad, hasta la mayoría de edad de las hijas (se fijaba con carácter anticipado la fecha de extinción del derecho de uso de la vivienda).

RECURSO DE CASACIÓN: CRITERIO DEL MINISTERIO FISCAL

El padre interpuso recurso extraordinario por infracción procesal y recurso de casación por interés casacional que fue admitido. La madre se opuso al mismo.

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¿Qué criterio siguió el Ministerio Fiscal?

Interesó la estimación del recurso extraordinario por infracción procesal, dejando sin efecto la sentencia de apelación. Respecto al recurso de casación: se adhiere pero “no se mostró de acuerdo con que compartieran la vivienda familiar”.

El fundamento de derecho quinto de la sentencia del Supremo de 16 de enero de 2020 desarrolla por qué la “vivienda nido” es contraria al interés del menor y a la capacidad económica de sus progenitores. 

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Un año antes, el Tribunal Supremo, en su Sentencia nº 215/2019, de 5 de abril, había declarado:

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“En cuanto a que los progenitores se alternen en la vivienda familiar, para que el niño no salga de la misma, es un sistema que impugna la parte recurrida y que no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas (la de cada uno y la común), unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común (artículo 96 del Código Civil).”

También hace referencia a la sentencia del  Supremo nº 343/2018, de 7 de junio, que sigue el mismo criterio.

Nuestro más Alto Tribunal dispone en la sentencia del Supremo de 16 de enero de 2020 que: “A la vista de esta doctrina, la discordancia entre las partes y el informe del Ministerio Fiscal, debemos declarar que la rotación en la vivienda familiar no es un sistema que vele por el interés de los menores, ni es compatible con la capacidad económica de los progenitores”.

Sin perjuicio de ello, procede fijar un plazo de transición de 2 años, durante el cual los menores y su madre permanecerán en la vivienda familiar, tras el cual, deberán abandonarla, momento en el que la vivienda familiar se integrará en el proceso de liquidación de la sociedad de gananciales (artículo 96 del Código Civil), medida que se toma en interés de los menores, a la vista de los escasos ingresos de la madre, situación necesitada de protección, en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia.

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En base a lo expuesto se fija, durante los mencionados dos años, una pensión de alimentos de 150 euros para cada hija, abonables por el padre, teniendo en cuenta sus superiores ingresos (artículo 146 del Código Civil), que durante 2 años la vivienda son la disfrutarán madre e hijas y que los periodos de estancia con el padre son superiores en el tiempo.

Transcurridos los 2 años, el juzgado determinará, en función de las circunstancias, cuál será la nueva pensión de alimentos.”

POR QUÉ ES CONTRARIO AL INTERÉS DEL MENOR QUE VIVA EN EL QUE FUERA DOMICILIO FAMILIAR

La importancia, la trascendencia de esta sentencia, incide en varias cuestiones.

Considera que el que el menor viva permanentemente en el que fuera el domicilio familiar es contrario a su interés por dos cuestiones:

1.- Por un lado, la casa nido no es compatible con la capacidad económica de los progenitores, que necesitan 3 viviendas para poder ejercer este tipo de custodia. Esta situación afecta a la capacidad patrimonial de los progenitores y, por ende, a la de los menores, pues sus padres disponen de menor liquidez para satisfacer sus necesidades más básicas y su ocio (trascendente para la socialización de los mismos).

2.- Por otro lado, considera que debe atribuirse la vivienda a la madre por un plazo de dos años (interés más necesitado de protección), en aras a un ordenado cambio del sistema de custodia.

La sentencia del Supremo de 5 de abril de 2019, también acordaba un régimen de custodia compartida, pero exponía que “no era posible que los progenitores se alternasen en la vivienda familiar para que el niño no tuviera que salir de la misma, ya que no era compatible con la capacidad económica de los progenitores, que se verían obligados a mantener tres viviendas, unido a la conflictividad que añadiría el buen mantenimiento de la vivienda común. En cuanto al destino de la vivienda familiar, estableció que sería el que las partes le dieran, de acuerdo con la naturaleza del bien”.

PROBLEMAS A LOS QUE TIENEN QUE HACER FRENTE LOS DESPACHOS ANTE LA “VIVIENDA NIDO”

¿Qué ha querido reflejar el Tribunal Supremo con la expresión “En aras a un ordenado cambio del sistema de custodia?, ¿qué problemas nos encontramos en los despachos cuando se establece una “vivienda nido”?, ¿de qué hay que proteger a los menores?

La respuesta es clara: quiere proteger a los menores de la conflictividad que produce la alternancia en el domicilio de sus progenitores.

De esta conflictividad podemos poner numerosos ejemplos, vividos en el despacho: desde el “no dejes que tu madre/padre coja el jabón que he comprado yo”, llevarse el “router” y dejar sin internet la vivienda (por lo tanto a los menores) a pesar de compartir gastos de suministros, levantamiento de actas notariales por “presunta” falta de objetos, convertir a los hijos en espías/detectives de uno y otro…

Esto supone una nueva revictimización de los hijos, un conflicto de lealtades y tener que vivir en un ambiente de violencia del que se les debe proteger.

El ambiente en el que crecen los niños es fundamental para su desarrollo.

Crecer en un ambiente violento, prolongado a través del intercambio de sus progenitores en la vivienda familiar, genera en los menores mucha inseguridad, angustia emocional, miedos, ansiedad, falta de apetito, y otras patologías o efectos perjudiciales que no tienen por qué sufrir.

CONCLUSIÓN 

Este despacho entiende que esta solución puede tener una vocación provisional, apta para pequeños periodos de tiempo, como solución inmediata mientras se dirime el procedimiento principal.

Pero para periodos superiores de tiempo, tanto la autora como el Tribunal Supremo, realiza una ponderación de intereses y perjuicios del menor y llega a la conclusión de que, vivir permanentemente en el domicilio familiar –con intercambio de los progenitores para ejercer la custodia compartida- no es beneficioso para ellos, sino contrario a su interés.

Además, este sistema, no es compatible  con la capacidad económica de los progenitores, que se ven obligados a tener tres viviendas.

10Nuestro más Alto Tribunal pretende evitarles una nueva conflictividad, derivada de los intercambios de domicilio, ya que los menores tienen derecho a vivir en un entorno libre de violencia.

por Gema Cornejo.

Gema Cornejo es licenciada en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Práctica Jurídica y en el Ejercicio General de la Abogacía por el Liceo Jurídico y Empresarial de Madrid. Es miembro del despacho Winkels Abogados, y es abogado en ejercicio desde el año 1997, con una dilatada experiencia en los tribunales. Cornejo ha realizado numerosos cursos relacionados con el ejercicio de la abogacía, está especializada y permanentemente al día de las novedades doctrinales y jurisprudenciales del Derecho de familia.
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