Tras la reforma legal que obliga a intentar un acuerdo antes de acudir a los tribunales mediante un MASC (medio adecuado de solución de controversias), sorprende que la polémica se haya centrado precisamente en los asuntos de familia con menores implicados.
Y me sorprende personalmente porque he vivido la doble experiencia, por una parte, como juez en cientos de procesos de divorcio contenciosos, tanto en la instancia como en los recursos ante la Audiencia (21 años como juez de instancia y 4 como magistrado de audiencia, cuando no existían tribunales especializados en familia); y, por otra parte, como mediador en los últimos 13 años, ayudando a resolver de forma consensuada numerosos litigios, entre ellos muchos divorcios.
Esta doble perspectiva me ha hecho descubrir las enormes diferencias entre resolver un conflicto de una manera u otra y valorar las muchas ventajas de un acuerdo frente a una sentencia en cualquier conflicto civil o mercantil. Y si se trata de conflictos de ruptura de pareja con hijos menores, las diferencias resultan todavía más evidentes.
Una sentencia tras un proceso de divorcio contencioso no soluciona el conflicto, tampoco es su función, sino que decide un conflicto aplicando el derecho (de hecho, como juez llegué a sentir esa frustración de saber que mis sentencias probablemente no servirían para solucionar el conflicto), mientras que un acuerdo sí lo resuelve y, en muchas ocasiones, incluso restablece una relación cordial entre las partes.
Ventajas de soluciones consensuadas
Las ventajas de las soluciones consensuadas son múltiples: Ahorro de tiempo y costes; los acuerdos se cumplen voluntariamente, mientras muchas sentencias no se cumplen y precisan ejecución forzosa; son las propias partes las que deciden, no un tercero; las partes son escuchadas siempre y sin limitaciones; la mediación es confidencial…
Pero siempre he sostenido que la ventaja más importante al solucionar pacíficamente un conflicto es lo que ganan las partes en salud, más aún cuando existen importantes circunstancias de contenido emocional, como ocurre en las rupturas de pareja y, sobre todo, cuando existen menores, que son los que sufren en mayor medida las consecuencias de una ruptura conflictiva entre sus padres.
Judicializar un divorcio, llevando la batalla a los tribunales cuando existen menores, supone prolongar un conflicto interparental sostenido que genera graves efectos psíquicos e incluso enfermedades físicas en los menores, como reflejan múltiples estudios médicos aparecidos en los últimos años.
Ese estrés prolongado puede afectar al sistema inmunológico del menor, aumentando su vulnerabilidad y generando problemas de salud a medio y largo plazo.
Cruzada contra la obligatoriedad del intento de acuerdo
Por ello, me sorprende esta cruzada iniciada contra la obligatoriedad del intento de acuerdo, obligación que, por cierto, ya existía, y como mandato constitucional, en el artículo 284 de la Constitución de Cádiz de 1812, y más aún en la materia más sensible y en la que la obligatoriedad del intento de acuerdo está mucho más justificada que en cualquier otra materia civil o mercantil.
Y tampoco me encaja que parte de esta batalla la esté liderando la AEAFA, una asociación de abogados de familia a alguna de cuyas asambleas anuales fui invitado hace muchos años, en los inicios de su andadura, en épocas en las que en España los divorcios contenciosos superaban a los de mutuo acuerdo.
En esas asambleas quedé gratamente sorprendido de cómo aquel grupo de abogados de familia apostaba por intentar resolver los conflictos matrimoniales mediante el acuerdo. Sin duda, ayudaron con su convicción a que actualmente en España los divorcios consensuados superen ampliamente a los contenciosos.
Me cuesta creer que haya un gran número de abogados españoles, y mucho más si están especializados en familia, que no vean esta medida legal como una oportunidad para conseguir una solución más adecuada para sus clientes y que consideren que el intento de acuerdo pueda constituir un obstáculo que retrase los procesos judiciales cuando todos conocemos los tiempos medios de dichos procesos en España.
O que se sostenga, en materia familiar, que va contra el interés del menor porque pueda retrasar decisiones judiciales urgentes, cuando las medidas urgentes están excluidas de la necesidad de este requisito y cuando el retraso en intentar un acuerdo, por ejemplo, a través de la mediación, puede llevar dos semanas si no se contesta a la propuesta y unas tres semanas en caso de aceptar y realizar la sesión.
Favorece la tutela judicial efectiva
Esta reforma legal incluso favorece la tutela judicial efectiva y quizás habría que recordar que ya la Unión Europea a finales del siglo pasado (Consejo Europeo de Tampere, 15 y 16 de octubre de 1999), y con vistas a facilitar y mejorar el acceso a la justicia, instó a los Estados miembros a que instauraran procedimientos alternativos de carácter extrajudicial.
Y en relación con uno de esos procedimientos alternativos, el origen de la Ley de mediación de 2012 está en la directiva 2008/52/CE, de 21 de mayo de 2008, cuyo objetivo era precisamente “asegurar un mejor acceso a la justicia”.
En conflictos con implicación de menores, conviene recordar la frase con la que comienza la Convención de los Derechos del Niño de la ONU: “No hay causa que merezca más alta prioridad que la protección y el desarrollo del niño, de quien dependen la supervivencia, la estabilidad y el progreso de todas las naciones y, de hecho, de la civilización humana”.
