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Adiós al despido objetivo por faltas de asistencia al trabajo

La autora de la columna es Monika Bertram Hernández, abogada del despacho Monereo Meyer Abogados y responsable de su área de Derecho Laboral.
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El pasado 19 de febrero entró en vigor el Real Decreto Ley 4/2020 de 18 de febrero por el que el Ejecutivo, sobre la base del artículo 86.1 de la Constitución, decide por la vía de urgencia derogar el artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, el cual habilitaba al empresario a llevar a cabo un despido por causas objetivas, por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas, que alcanzaran un porcentaje determinado dentro de un periodo de referencia.

En cualquier caso, había situaciones (maternidad, riesgo durante embarazo y lactancia, vacaciones, bajas de más de 20 días consecutivos, etc.) que en ningún caso podrían ser computadas como faltas de asistencia al trabajo, y, por ende, quedaban excluidas del amparo de la norma. 

Debemos indicar que la citada norma, vigente desde la Ley 8/1980, de 10 de marzo del Estatuto de los Trabajadores, era prácticamente desconocida y no fue hasta el auge mediático que giró en torno al fallo de la Sentencia del Tribunal Constitucional 118/2019 de 16 de octubre, el cual declaró la constitucionalidad de tal precepto, quienes muchos conocieron sus términos y alcance.

No obstante, el fallo del Tribunal Constitucional permitió que el ejecutivo y su socio, ante tal revuelo mediático, acordaran promover su derogación, tal y como se recogió en el programa de gobierno firmado entre ambos en diciembre de 2019.

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¿QUÉ ELEMENTOS JUSTIFICAN LA DEROGACIÓN URGENTE DE LA NORMA? 

De la lectura de la exposición de motivos de la norma, y en atención a la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) dada en sus sentencias de 18 de enero de 2018 y 20 de junio de 2013 respectivamente, la urgencia se justifica principalmente en la necesidad de eliminar una norma, que, a ojos del ejecutivo, y en contra de lo expresado por el Tribunal Constitucional, era un instrumento susceptible de provocar discriminación en dos vertientes:

1.- DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE DISCAPACIDAD 

Conforme a sentencia del 18 de enero de 2018, el TJUE llegó a la conclusión de que el precepto español no se acomodaba a la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la ocupación, en especial los artículos 2.2 ii) y 5, ya que atentaba contra el derecho a la no discriminación por razón de la discapacidad, más si tenemos en cuenta, que la propia norma no establecía ningún mecanismo de control de proporcionalidad y adecuación.

En cualquier caso, y a nivel interno, nuestro Tribunal Supremo (TS) –STS de 15 de marzo de 2018– ya aclaró cuándo una situación de incapacidad temporal puede ser incardinado en un supuesto de discriminación que lleve aparejada la nulidad del despido.

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Así, el TS, tomando en consideración la normativa europea anteriormente citada, concluyó que enfermedad no implica per se la discapacidad de la persona trabajadora, debiendo estar en cualquier caso a la individualidad de cada situación de incapacidad temporal.

2.- DISCRIMINACIÓN POR RAZÓN DE GÉNERO 

A través del fallo de la sentencia del 20 de junio de 2013, el TJUE llegó a la conclusión que el trato peyorativo a las personas que ejercen el derecho a la conciliación –principalmente las mujeres– podía ser constitutivo de una discriminación indirecta por razón de sexo.

Según incorpora el propio Real Decreto-Ley, el Instituto Nacional de Estadística ha confirmado que sigue siendo el sector femenino, quien más asume las tareas de cuidado de dependientes, por tanto, el mantenimiento del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores podía ser constitutivo de la discriminación indirecta por razón de sexo ya advertida por la sentencia europea.

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Por todo lo anterior, a través de la derogación del artículo 52 d) del Estatuto de los Trabajadores, se pretende:

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i. Garantizar el cumplimiento de la normativa europea, en especial, la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000.

ii. Evitar que a nivel interno los tribunales dicten sentencias contradictorias entre sí y,

iii. Evitar que se produzca cualquier tipo de discriminación, sobre todo, frente a aquellos colectivos especialmente vulnerables.

A la vista de lo expresado con anterioridad, decimos adiós a una norma que lleva en vigor desde hace casi 40 años y que en puridad se ha llevado en escasas ocasiones a la práctica por parte del empresario.

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Ejemplo de ello es que hasta el propio fallo del Tribunal Constitucional en 2019 pocos sabían del contenido y alcance de la norma.

Además, no debemos olvidar que nuestro ordenamiento laboral ya protegía los despidos que pudieran llevar aparejada cualquier tipo de discriminación, a través de la declaración de nulidad del mismo, con las consecuencias inherentes a tal declaración.