Fiscales instructores: Un magistrado y una fiscal debaten a corazón abierto sobre si serán mejores que los jueces instructores
El magistrado Fernando Portillo y la fiscal Escarlata Gutiérrez, frente a frente, en este duelo personal sobre la figura del fiscal instructor. ¿Será mejor que la del juez instructor? ¿Qué ventajas, y qué desventajas tiene?

Fiscales instructores: Un magistrado y una fiscal debaten a corazón abierto sobre si serán mejores que los jueces instructores

ES UNA FIGURA QUE VIENE A SUSTITUIR A LOS JUECES INSTRUCTORES, OPERATIVOS DESDE HACE 208 AÑOS
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17/4/2020 02:10
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Actualizado: 17/4/2020 08:53
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El ministro de Justicia, Juan Carlos Campo Moreno, anunció ayer el nombramiento del magistrado Juan José López Ortega como presidente de la Comisión que va a realizar los trabajos para elaborar un nuevo Anteproyecto de nueva Ley de Enjuiciamiento Criminal, que tendría que ser entregado al Consejo de Ministros antes de final de año.

Dicho Anteproyecto, como el de 2011 del PSOE y el proyecto de código procesal penal non nato del PP, de 2013, contendrá un cambio radical: la instrucción, que desde la Constitución de Cádiz de 1812 es realizada por los jueces, pasará a los fiscales. 208 años después.

Sobre este cambio «copernicano» trata el diálogo entre el magistrado Fernando Portillo, titular del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo 3 de Melilla y juez decano de aquellos juzgados, y la fiscal Escarlata Gutiérrez, destinada en la Sección Territorial de la Fiscalía Provincial de Ciudad Real. 

Ambos, tanto Portillo como Gutiérrez, poseen una capacidad dialéctica contrastada, dominan el «suajili» jurídico pero hablan en «román paladino», el lenguaje de la calle, y, sobre todo –y por encima de todo– tienen las cosas muy claras. Son personas de convicciones, pero también de diálogo. 

Esta extensa conversación supone, por lo tanto, una perla, o un diamante que difícilmente, estimado lector, encontrarás en cualquier otro sitio.

Si te interesa el tema, siéntate y disfruta con su lectura. Tanto si conoces el tema como si no lo conoces, al final de su lectura estamos seguros de que tu opinión ya no será la misma.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: En estas líneas queremos reflexionar sobre las ventajas e inconvenientes de atribuir la instrucción a los Fiscales. Ya adelantamos que no llegamos a un acuerdo, pero nos ha parecido interesante traer esta discusión, que se enriquece con ambas posiciones y perspectivas.

El debate surgió a raíz de un anuncio que hizo el Gobierno a principios de año (y que se ha reiterado estos días) queriendo cambiar el modelo de instrucción, pasando del sistema actual, donde la instrucción le corresponde al Juez, a un sistema donde la instrucción recaería sobre el Ministerio Fiscal, como ya ocurre en la jurisdicción de menores y en otros países de nuestro entorno.

FERNANDO PORTILLO: Si me permites, yo haría una precisión respecto de lo de los países. Es cierto que el sistema por el cual el fiscal instruye es el propio de muchos países de nuestro entorno, pero ni es el de todos, ni allí donde instruye lo hace en todos los delitos. Además, precisamente la figura del fiscal instructor está siendo controvertida en países como Francia y Alemania, cosa que suele silenciarse.

Y ojo, es muy fácil fijarse en lo que nos interesa de los sistemas de otros países sin traer también de esos países el conjunto de instituciones y normas que lo acompañan, ignorándose u omitiéndose interesadamente los contrapesos y mecanismos equilibradores que se dan en aquellos países, como el estatuto de independencia del fiscal italiano, por ejemplo.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Tras el anuncio del Gobierno de esta reforma se desató en redes sociales una especie de “guerra” entre Jueces y Fiscales defendiendo qué modelo es mejor.

Muchos compañeros Fiscales y Jueces han escrito magníficos trabajos y artículos sobre este tema, incluso desde una perspectiva comparada, pero estas líneas también pueden ser interesantes para plantear una serie de cuestiones que creo que se están quedando fuera del debate y que sería importante resaltar.

FERNANDO PORTILLO: ¿Empezamos con un poco de introducción general, por si nos lee gente que no sabe de derecho?

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Perfecto. El proceso penal está dividido en dos fases: la instrucción (investigación) y el enjuiciamiento. La instrucción es aquella fase del proceso penal en la que se investigan unos hechos que podrían ser delictivos y a las personas que podrían ser las responsables de los mismos.

Pero, además, se recogen durante la instrucción los indicios de dichas circunstancias (hechos y autoría) para que posteriormente sirvan de prueba en un juicio, en caso de que haya juicio, claro, pues hay muchos que se archivan durante la instrucción, generalmente a petición del Fiscal, por no existir indicios de la comisión de los hechos o de quienes son sus responsables.

FERNANDO PORTILLO: En definitiva, durante la fase de investigación se recogen los indicios de existencia de delito y de autor. Si no se recogen indicios del delito o del autor, no se abre la segunda fase, el juicio.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Vaya por delante que Jueces de Instrucción y Fiscales están haciendo una magnífica labor y más teniendo en cuenta los escasos medios con que contamos en la Administración de Justicia.

FERNANDO PORTILLO: Por descontado. De hecho, eso es algo que yo defiendo para no cambiar el modelo: que la instrucción dirigida por el juez, con intervención del fiscal, ya funciona. El juez instruye y el fiscal reúne así los elementos que necesita para decidir si acusa y abre el juicio oral, o no acusa.

Y lo que no funciona no es culpa de que el juez sea quien instruye, sino de la falta de medios materiales y personales (con la consiguiente sobrecarga) y de unas leyes procesales poco efectivas, lo que da lugar al mayor problema de la instrucción de los delitos: su dilación en el tiempo.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Coincido en que hoy ese es el problema más grave de la fase de instrucción, su lentitud. Pero dices que, a pesar de ese retraso, la actual instrucción de los delitos funciona, entonces convendrás conmigo que la pregunta que hay que hacer, la que yo me hago al menos, es ¿por qué se pretende cambiar el modelo y dar la instrucción a los Fiscales?

FERNANDO PORTILLO: Exacto. Yo creo que tengo la respuesta. La clase política quiere dar la instrucción a los fiscales para tener una puerta de acceso más sencilla que los inalcanzables jueces de instrucción a la que tocar cuando amenacen con surgir, o finalmente surjan, causas de corrupción política o económica en la que puedan tener interés.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Sí, tú y otros muchos decís esto mismo. Para mí este es uno de los puntos más controvertidos y que me parece que no se está planteando en sus justos términos. Tú lo dices porque, como “parece” que dependemos del Gobierno, éste podría darnos órdenes sobre qué investigar y qué no investigar, ¿no?

FERNANDO PORTILLO: No exactamente, pero por ahí va.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Primero, conviene recordar, y no me canso de repetirlo, que los Fiscales no dependemos del Gobierno y éste no puede dar órdenes de obligado cumplimiento ni al Fiscal General del Estado ni a ningún miembro de nuestra institución. Estamos integrados con autonomía funcional en el Poder Judicial.

Somos los garantes de la legalidad y estamos sometidos a los principios de legalidad, imparcialidad, unidad de actuación y, solo para garantizar esta última: dependencia jerárquica. El principio de imparcialidad supone que actuamos con plena objetividad e independencia en la defensa de los intereses que tenemos encomendados.

La dependencia jerárquica sirve para garantizar nuestra unidad de actuación en todo el territorio nacional, lo que es esencial para dotar de seguridad jurídica a los ciudadanos, no tiene sentido que por unos mismos hechos el Fiscal pida en Barcelona 6 meses de prisión, en Madrid 1 año y en Málaga el archivo de la causa y si no existiese este principio para unificar nuestra actuación podría ocurrir.

FERNANDO PORTILLO: El problema es que el principio de dependencia jerárquica va más allá, supone una realidad que todos los fiscales asumen con normalidad y forma parte de su día a día: obedecer órdenes de sus superiores.

Y es que, al contrario que los jueces, las condiciones profesionales de los fiscales (qué trabajo desarrolláis, dónde, vacaciones, permisos, etc.) dependen del criterio de un jefe que ordena y dispone como quiere, más allá de la unificación de criterios.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Creo que conviene precisar que no recibimos órdenes con normalidad ni frecuencia. En nuestro trabajo diario funcionamos con total independencia, más allá de preguntar alguna duda jurídica a los compañeros o al Fiscal Jefe y cuya contestación no nos vincula.

Los escritos de acusación o pidiendo el sobreseimiento que se formulen los pasamos al Fiscal Jefe para que los vise, este visado se hace con criterios jurídicos por unificar nuestra actuación en toda la provincia.

De modo que no puede decirse que en nuestro día a día estemos sometidos a órdenes e instrucciones, más bien todo lo contrario. Y lo digo desde mi estricta experiencia profesional, que en ocasiones he debatido alguna cuestión jurídica con mi Fiscal Jefe y he visto respetado mi criterio.

Escarlata Gutiérrez en una foto tomada en los III Premios Confilegal, el pasado mes de noviembre. Foto: Amapola.

«No puede decirse que en nuestro día a día estemos sometidos a órdenes e instrucciones, más bien todo lo contrario»

Además, por encima de cualquier otro, estamos sometidos al principio de legalidad. No siempre acusamos, en muchas ocasiones pedimos el archivo de las actuaciones.

Tenemos el mismo interés en que se condene al culpable que en que se absuelva al inocente. No cobramos más por acusar. Tampoco podemos no acusar; el denominado principio de oportunidad sólo existe con matices en la jurisdicción de menores. Si de la instrucción de la causa se desprenden indicios de la comisión de un delito y de su autoría, estamos obligados a ejercer la acusación y así lo hacemos.

FERNANDO PORTILLO:  Y así será en la inmensa mayoría de los casos, sin duda. El problema es un problema de riesgos, riesgos que son mayores en un pequeño porcentaje de casos y que, desde luego, se dan en menor medida con un juez instructor.

Aunque tanto jueces como fiscales debemos actuar sometidos a los principios de legalidad e imparcialidad, sólo los jueces son independientes.

Los jueces no pueden recibir órdenes, no existe dependencia jerárquica alguna en nuestro organigrama (el sistema de recursos no lo es, desde luego). Y los fiscales sí reciben órdenes e instrucciones, aunque sean pocas, como dices; y, además, y esto es lo importante, deben obedecerlas.

Esas instrucciones en la mayoría de los casos son verbales (en contra de la tendencia generalizada en derecho administrativo de poner todo por escrito) y el fiscal inferior tiene muy difícil desobedecerlas, por varias razones, pero sobre todo porque el sistema previsto para ello es engorroso, complicado y al final supone obligar a un inferior a dejar en evidencia a un superior, el cual debe convocar Junta de Fiscales y, en última instancia, puede insistir en su criterio diga lo que diga la Junta o, si lo cree necesario, quitar al fiscal díscolo y poner a otro fiscal al frente de la causa donde se ha planteado el problema.

Además, atreverse a desobedecer al fiscal superior puede acarrear consecuencias laborales al inferior, pues al contrario de los jueces, cuyo destino, carga y clase de trabajo, permisos y demás no dependen del arbitrio de ningún jefe, algunas condiciones profesionales de los fiscales sí dependen del jefe, por ejemplo, el lote de trabajo, las vacaciones, el organigrama de señalamientos, etc.

Esas decisiones creo que solo puedan recurrirse en supuestos excepcionales, y en todo caso es necesario estar hecho de una pasta especial para tener fuerzas de entrar en una dinámica de recurrir todo lo que el superior acuerde; a nadie puede exigírsele comportarse permanentemente, todos los días, como un héroe. Lo más fácil, lo normal, es acomodarse.

«En el 99 % de asuntos, los ‘normales’, realmente no habría ninguna diferencia si la instrucción la realiza un juez o un fiscal» 

En definitiva, lo que quiero decir es que los fiscales estáis mucho más indefensos que los jueces ante las posibles arbitrariedades de la superioridad, algo que no parece importar demasiado a los que argumentan a favor de una instrucción dirigida por Fiscales.

A ver, sé que en el 99 % de asuntos, los “normales”, realmente no habría ninguna diferencia si la instrucción la realiza un juez o un fiscal.

El problema se origina en el escaso porcentaje de casos que, por afectar a personajes públicos o por su repercusión mediática, despiertan el interés de los superiores que, rápidamente, ponen su atención sobre los mismos y se forman un criterio sobre lo que debería hacerse.

Éste es el terreno abonado para las órdenes o instrucciones particulares que buscan que el asunto sea llevado de un modo u otro muy concreto. Precisando más, el riesgo está en los asuntos que implican a los partidos políticos o a personas poderosas relacionadas con los mismos, pues, no lo olvidemos, el jefe de todos los fiscales, el Fiscal General del Estado, es designado por el partido político en el Gobierno, y a sus órdenes se someten piramidalmente los fiscales jefes hasta llegar a los fiscales situados en la base. De este modo, el riesgo de injerencias políticas se propaga a toda la institución.

Y es que ese es el verdadero problema: el riesgo en estas causas. La existencia de ese puente de plata entre poder ejecutivo y Ministerio Fiscal, unido a la posibilidad legal de que se den órdenes o instrucciones particulares de tipo verbal, respecto de las que el fiscal inferior no tiene mucho margen de maniobra, conduce a la posibilidad de que esas órdenes o instrucciones se den, no conforme criterios jurídicos, sino conforme criterios de oportunidad política, esto es, movidos por un fin distinto de querer averiguar la realidad del delito y sus autores, que es el único fin que debería animar una investigación penal.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Sigo sin ver la solidez de ese puente de plata que indicas entre poder ejecutivo y Ministerio Fiscal. El gobierno no da instrucciones directas al Fiscal General.

FERNANDO PORTILLO: No es necesario, éste sabe a quién se debe y quién lo ha nombrado. No es necesario decir las cosas directamente, basta con elegir a la persona que, se sabe, se acomodará al sentir del Gobierno en determinadas circunstancias.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Sin embargo, tenemos muchos ejemplos de Fiscales Generales que no se han mostrado precisamente conciliables con el Gobierno de turno.

FERNANDO PORTILLO: Efectivamente, y así les ha ido. Ninguno, si no me equivoco, ha terminado su mandato, por una cosa u otra.

A ver, el sistema está diseñado para que el Gobierno elija a quien cree que le conviene, otra cosa es que a veces no acierte y dé con personas que no se acomodan tan fácilmente a sus intereses como tal vez esperaban. Pero es lo que busca el sistema.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Bueno, han terminado su mandato porque éste ha acabado por moción de censura del Gobierno que les haya nombrado y es cierto que en ocasiones se ha formado otro del mismo signo político y no les han reelegido pese a que su actuación profesional ha sido impecable, algo desde mi punto de vista incomprensible.

«Lo cierto es que si el elegido [el fiscal general del Estado] no sigue el criterio que quiere el Gobierno, éste no le puede cesar»

Lo cierto es que si el elegido no sigue el criterio que quiere el Gobierno, éste no le puede cesar puesto esto no es un incumplimiento grave de sus funciones, ya que legalmente el Gobierno no puede dar ninguna orden de obligado cumplimiento al Fiscal General del Estado, esto es importante tenerlo presente, pues la gente (y algunos políticos en sus declaraciones) piensan lo contrario.

FERNANDO PORTILLO: Lo dije antes y es así, cierto. Pero sigo creyendo que el quid de la cuestión es el riesgo en sí mismo. El riesgo de que se produzcan estas injerencias políticas, comparado con el mucho menor riesgo de que las sufran los jueces, debería desincentivar por sí mismo la adopción de un modelo en el que la instrucción sea dirigida por los fiscales. Ojo, no pongo en duda la profesionalidad de los fiscales, profesionales altamente cualificados, muchos amigos míos. El problema es de los sistemas, no de las personas.

Es más, incluso si en un ejercicio de fe ciega en la bondad del ser humano creyésemos que no existen las malas personas (malos jefes y malos subordinados) y que este riesgo realmente nunca va a materializarse, aun así, la mera existencia del mismo, en abstracto, debe seguir animándonos a negar la instrucción a los fiscales.

Fernando Portillo en una instantánea tomada el 4 de mayo de 2018, en la manifestación que protagonizaron jueces y magistrados ante el Ministerio de Justicia; en la foto aparece ataviado con la toga forense, siguiendo las consignas que se habían dado. Actualmente forma parte de la Comisión Gestora de la asociación Foro Judicial Independiente. Foto: Carlos Berbell/Confilegal.

«El riesgo de que se produzcan estas injerencias políticas, comparado con el mucho menor riesgo de que las sufran los jueces»

Y ello por salud democrática. La percepción que los ciudadanos tengan del funcionamiento de sus instituciones y de su imparcialidad es esencial en democracia. Y si hablamos de la justicia, de los tribunales, esa percepción es aún más importante.

Pues bien, dada la posibilidad legal de que los fiscales reciban y obedezcan órdenes e instrucciones particulares, en virtud de su estricta sujeción jerárquica, y dada la conexión entre poder ejecutivo y Ministerio Fiscal, es inevitable que los ciudadanos piensen que los fiscales, en asuntos delicados, actúan en ocasiones por indicaciones de los políticos o respondiendo a intereses partidistas, alejados de criterios jurídicos.

Por ejemplo, así pensaron muchos ciudadanos cuando el fiscal pidió que no se acusase a la infanta Cristina.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Exacto, y eso me sirve de ejemplo de dos cosas, la primera que los Fiscales no siempre acusamos tenemos el mismo interés en que se condene al culpable que en que se absuelva al inocente, por eso no se acusó a la Infanta y posteriormente la Audiencia Provincial la absolvió, dando la razón al Fiscal, y por otra parte que el Fiscal ejerció la acusación frente a una persona de gran relevancia pública como Iñaki Urdangarín sin que le temblase el pulso.

FERNANDO PORTILLO: Correcto, pero inevitablemente la gente se giró hacia la Infanta Elena. Yo estoy seguro que el fiscal no recibió instrucción alguna al respecto y que actuó según su criterio profesional.

Pero los ciudadanos, en general, pensaron que sí. La mera apariencia de que los fiscales pueden recibir y obedecer órdenes políticas, percibida así por la ciudadanía, debe conducirnos a abandonar toda idea de atribuir la instrucción al Ministerio Fiscal, so pena de socavar la confianza de los ciudadanos en su Justicia, con todo lo que ello conlleva. Simplemente.

ESCARLATA GUTIÉRREZ:  Sin duda esa impresión existió, pero eso se debe al desconocimiento que existe sobre nuestra figura y la naturaleza de nuestras funciones y se soluciona con una adecuada política de comunicación, que ya se está realizando.

Los ciudadanos también han mostrado una gran desconfianza e incluso rechazo a los jueces a raíz de casos muy mediáticos como el denominado caso de La Manada y ello no implica que haya que sustituirles por ejemplo por Tribunales populares. Para establecer y fortalecer esa confianza se necesita comunicación y transparencia, no vedar la instrucción a los Fiscales.

Así que retomo, pues. La pregunta que antes hacía ¿por qué se quiere dar la instrucción a los Fiscales? Tú dices para tener la oportunidad, sea teórica, de controlar la instrucción de las causas más sensibles.

Yo, sin embargo, no pienso mal de nuestros legisladores ni de tantos y tantos juristas que abogan por darle al fiscal la instrucción de los delitos. La razón ha de ser otra. En mi opinión, y hablando desde una perspectiva eminentemente práctica, la instrucción por parte del Fiscal sería más eficiente y más ágil, reduciendo los plazos de pendencia judicial. Una justicia lenta no es justicia.

«Nosotros pasamos por la fase de instrucción, enjuiciamiento, los eventuales recursos y la ejecución, lo que nos proporciona una visión global y más completa de cada delito y de la manera de investigar el mismo»

Nuestro sistema judicial funciona, pero es excesivamente lento. Esto por supuesto no es atribuible a que los Jueces sean los instructores, si no esencialmente a la falta de medios que tenemos en la Administración de Justicia.

Pero, sin duda, una instrucción bien encauzada desde el principio evitaría muchas dilaciones en las causas.

Sin querer entrar en profundidad en la cuestión, son esencialmente tres los motivos por los que creo que la instrucción del Fiscal sería más eficiente: 1) los Fiscales tenemos intervención durante todas las fases del proceso penal; 2) estamos especializados por materias y 3) se acabaría con nuestra posición híbrida durante la instrucción, como queda patente con los plazos máximos de instrucción del artículo 324 LECr.

En primer lugar, estamos en todas las fases del proceso, a diferencia de los Jueces de instrucción, que por su propia naturaleza sólo están en la fase de investigación. Nosotros pasamos por la fase de instrucción, enjuiciamiento, los eventuales recursos y la ejecución, lo que nos proporciona una visión global y más completa de cada delito y de la manera de investigar el mismo. De este modo tenemos más experiencia a la hora de recabar los indicios necesarios para su condena o para archivar.

Yo he visto la necesidad de contar con determinados indicios en la instrucción para lograr posteriormente la condena una vez practicado el juicio que si solo me hubiese quedado en la instrucción no hubiese conocido. Intervenir todas las fases del proceso penal me ha hecho ser mejor profesional en cada una de ellas.

FERNANDO PORTILLO: Yo creo en cambio que el hecho de que el juez de instrucción no esté en todas las fases del proceso, a diferencia del Fiscal, es la mejor virtud del sistema actual. La total y absoluta separación entre la función de instruir, que corresponde al juez de instrucción, la de acusar (o no), que tiene el fiscal, y la de juzgar, que corresponde a un juez totalmente distinto, garantiza precisamente que la instrucción será, no solo independiente, sino también objetiva e imparcial.

El juez instructor no es parte y, por tanto, a él no le corresponde decidir si acusa o no acusa, ni tampoco le corresponde juzgar, en su caso; es decir, no tiene interés alguno en cuál será el resultado de un futuro juicio, y por eso no estará condicionado en llevar la instrucción en una dirección concreta o en otra en particular.

«Ahí está todo dicho. Queremos quitar al juez instructor y cambiarlo por quién es parte del proceso penal y tiene como función, precisamente, la de acusar (pedir condena)»

Y esto quieres cambiarlo por un sistema que, como dices, facilita eso que dices de poder traer de la instrucción los indicios que te permitan la condena.

Ahí está todo dicho. Queremos quitar al juez instructor y cambiarlo por quién es parte del proceso penal y tiene como función, precisamente, la de acusar (pedir condena); por quién, en definitiva, sí tiene interés en cuál será el resultado del juicio. Yo lo veo menos garantista, la verdad.

ESCARLATA GUTIÉRREZ:  El punto esencial es que el Fiscal es imparcial (actúa con plena objetivad e independencia) en todas esas fases del proceso. No tenemos ningún cliente y ni si quiera representamos al Estado, nuestro único interés es garantizar la legalidad. No siempre acusamos ni cobramos más por acusar.

Somos los primeros que pedimos el sobreseimiento y archivo de la causa si no hay indicios para sostener una acusación.

De hecho, en el año 2018, según la última Memoria publicada por la Fiscalía General del Estado, el Fiscal pidió el archivo en un 17 % de las ocasiones en que el Juez de instrucción dictó el denominado Auto de Procedimiento Abreviado, entendiendo que existían indicios de un hecho delictivo y de su autoría. Esto supone casi 1 de cada 5 veces, y ello sin contar las veces que interesamos este archivo durante la instrucción antes de que el Juez dicte este Auto.

FERNANDO PORTILLO: Pero ello me da la razón sobre la bondad del sistema actual: juez y fiscal deben estar de acuerdo para pasar a la siguiente fase. Con un sistema de fiscal instructor solo sería necesario el criterio de un cuerpo profesional.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Pero pone de manifiesto una cosa, y es que en nuestra actuación somos tan imparciales como el Juez de instrucción. El problema surge cuando entendemos que existen indicios de delito (y también lo considera el Juez de instrucción que dicta el correspondiente Auto de Procedimiento Abreviado recogiendo tales hechos y los indicios) y después nos faltan pruebas por una instrucción deficiente.

Es cierto que en el momento de acusar o pedir sobreseimiento podemos pedir esas diligencias que faltan, pero esto además de dilatar la tramitación de las causas, se está viendo imposibilitado con el artículo 324 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal si ya se ha expirado el plazo, lo que está provocando en la práctica supuestos de impunidad.

FERNANDO PORTILLO:  Bueno, en todo caso, más que eficacia, a mí, que la investigación la lleve quién acusa sigue pareciéndome menos garantista.

A mí y al anteproyecto de Ley de Enjuiciamiento Criminal de 2011, que preveía crear la figura del “juez de garantías” con una misión específica, la de vigilar permanentemente la actividad del fiscal instructor para evitar que se violenten los derechos que asisten al sujeto investigado (así, literalmente, la exposición de motivos).

Permíteme que dude de la bondad de un cambio que, para quedarnos cómo estamos en términos de garantías para el investigado, se ve obligado a crear, no solo una, sino dos figuras nuevas: fiscal instructor y juez de garantías.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: El segundo argumento en favor de la instrucción de los Fiscales, es que nosotros estamos especializados. En el Código Penal hay muchos tipos de delitos y algunos son de muy compleja instrucción.

Los Fiscales, a diferencia de los Jueces de instrucción, estamos especializados por materias: delincuencia económica, criminalidad informática, siniestralidad laboral, medio ambiente, violencia de género, etc.

Esto supone que estudiamos esta materia, recibimos cursos de formación, y formamos parte de una red de especialistas donde podemos plantear las cuestiones que surjan y contar con asesoramiento especializado. Ello provoca que en estas materias nuestro conocimiento sea muy alto, redundando en beneficio de la instrucción.

FERNANDO PORTILLO: Vale, es cierto que, en general, los fiscales estáis más especializados que los jueces, al dividiros la formación en materias más específicas.

Los jueces abarcamos muchas materias de golpe, mientras que vosotros, con el paso de los años, soléis centraros en una en concreto. Por eso sí sería bueno el cambio.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Pero es que además la actual situación es un poco bipolar o híbrida. No somos los encargados de la instrucción, pero a través de los plazos máximos de instrucción del 324 LECRIM se pretende que, sin medios para ello, controlemos todas las causas del Juzgado y que pidamos las diligencias necesarias, para que el Juez en caso de no haberlo hecho ya, las acuerde dentro de plazo.

Esto es imposible, y unido a la sobrecarga de asuntos que tenemos está provocando supuestos de impunidad porque no se han acordado las diligencias necesarias dentro de plazo y no se ha solicitado la prórroga de mismo.

Y yo ya lo he visto en demasiadas ocasiones, con la impotencia que ello genera a los operadores jurídicos.

FERNANDO PORTILLO: Muy cierto todo ello. Pero a mí se me ocurre que se derogue el art. 324 LECRIM y listo… ¿no?

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Ojalá, pero por desgracia los plazos ahí siguen y no parece que se vayan a modificar, por eso lo incluyo como otro motivo a favor de la instrucción a favor de los Fiscales.

FERNANDO PORTILLO:  Vale, pero a pesar de que estos argumentos sobre una eficacia has dejado una cosa muy importante sin citar. El mejor contraargumento que se me ocurre contra esa pretendida mayor eficacia es que no has entrado en analizar qué pasa allí donde el fiscal ya está instruyendo, esto es, cómo se está investigando en los delitos cometidos por menores de edad.

«Estoy de acuerdo contigo en que el principal talón de Aquiles de la instrucción penal, el que le hace disminuir en eficacia, es su lentitud»

Y los datos que se extraen de las memorias de la Fiscalía General del Estado ponen de manifiesto que la instrucción en menores no más eficaz que la que hace el juez en los adultos. Sí más rápida (por muchos motivos, entre ellos una alta tasa de conformidades), pero no más eficaz en términos de condenas en juicios contenciosos ni tampoco respecto de las garantías del investigado.

Estoy de acuerdo contigo en que el principal talón de Aquiles de la instrucción penal, el que le hace disminuir en eficacia, es su lentitud. Pero como has dicho antes, hacen falta más medios y, añado ahora, también, además de una mayor y mejor inversión, hacen falta inteligentes reformas procesales que agilicen la forma de instruir sin pérdida de garantías.

Dos remedios imprescindibles (dinero y reformas legales) que mejorarían la instrucción de los delitos y que, desde luego, tienen poco que ver con quién instruya.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Coincido, sí. Una instrucción dirigida por el Ministerio Fiscal requeriría de ese esfuerzo presupuestario (solo para aumentar la, ya de por sí, infradotada plantilla de fiscales en relación a la media europea, y a partir de ahí otros muchísimos gastos que habría que acometer), y de un esfuerzo legislativo, de lo contrario el margen de mejora podría no ser tan amplio.

FERNANDO PORTILLO: Como te decía, no tengo problemas con los fiscales, excelentes profesionales con los que tengo el privilegio de trabajar. Es el sistema lo que me genera reparos cuando hablamos de daros la instrucción. Pero si el sistema lo dotas de una serie de garantías, adelante con que la instrucción de los delitos sea dirigida por los fiscales.

A mí me da igual quién instruya con tal que la instrucción sea independiente, imparcial y objetiva. No trata de quién instruye, sino de cómo.

Para que los Fiscales instruyan es necesaria una reforma de calado y no meramente estética, de vuestro Estatuto Orgánico.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: La mayoría de las posiciones de los Jueces y también de los propios Fiscales son tendentes a entender que sin reforma de nuestro Estatuto Orgánico que nos haga figuras independientes no es posible otorgarnos la instrucción.

Pero yo disiento en parte de estas posiciones, y ello sin perjuicio que entiendo que cualquier reforma que redunde en nuestra independencia y en el modo de elección del Fiscal General y causas de cese es bienvenida.

Y más que para reforzar nuestra independencia real, nuestra apariencia de independencia y de separación absoluta del Gobierno.

«Los Fiscales ya estamos instruyendo, en menores y en adultos en el caso de las Diligencias de Investigación (con sus limitaciones) y funciona correcta y ágilmente»

En mi opinión podría otorgarse la instrucción a los Fiscales sin cambiar esas normas. Lo único que de verdad hace falta son medios y franqueza con nosotros mismos.

Los Fiscales ya estamos instruyendo, en menores y en adultos en el caso de las Diligencias de Investigación (con sus limitaciones) y funciona correcta y ágilmente.

Tampoco podemos obviar que en un sistema donde el monopolio de la acción penal no la ostenta el Ministerio Fiscal, en asuntos importantes que generan interés mediático, además de que cada paso del Fiscal instructor va a ser escudriñado por la prensa y por la opinión pública, se va a poder llegar al juicio oral, aunque nosotros no ejercitásemos la acusación.

FERNANDO PORTILLO: Bueno, siendo eso una verdad indiscutible, creo que, a pesar de ello, sí serán necesarias importantes reformas, como una modificación constitucional del modo de elección y cese del Fiscal General del Estado, que los fiscales puedan ser recusados, prohibición de las órdenes verbales y excepcionalidad de las instrucciones particulares, reparto objetivo del trabajo, imposibilidad de remover a un fiscal de una investigación, mejores mecanismos de oposición, etc.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Es cierto que esos cambios que apuntas serían muy necesarios, pero incluso aunque no se pudiesen acometer por el motivo que fuese, no tengo duda que instruiríamos de manera completamente imparcial.

Por otro lado, y para ir acabando, quiero resaltar que los Fiscales no somos los contrincantes de la defensa como has dejado caer aquí. Nosotros somos los primeros interesados en que se respete el derecho de defensa de los investigados.

En este sentido nuestra Circular 3/2018 de la Fiscalía General del Estado se refiere al derecho a la información de los investigados en procesos penales y entre sus conclusiones se encuentran entre otras que “los Señores Fiscales velarán en todo momento para que se facilite a las personas detenidas, en la forma indicada en el presente documento, la información necesaria y el acceso preciso a los elementos existentes en las actuaciones que pudieran resultar necesarios para impugnar la legalidad de la detención».

Como garantes de la legalidad, instruyamos o no, nos ocupamos de que se respeten los derechos de investigados y detenidos.

FERNANDO PORTILLO: Lo sé, es así. Lo he visto muchísimas veces en vosotros, pidiendo diligencias favorables al investigado o, directamente, el archivo de la causa o la absolución del denunciado.

Cuando he dicho que tenéis la función de acusar, no lo he comentado con carácter exclusivo, sino que siempre he advertido que también podéis no acusar.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Por eso, creo que sí resulta esencial que, si nos dan la instrucción, avancemos en comunicación y en transparencia en el ejercicio de nuestra labor, como decía quien fue nuestro Fiscal General Julián Sánchez Melgar: “No haremos nada que no podamos explicar”.

Si se somete nuestra actuación y los motivos por los que se da una determinada instrucción al escrutinio público se está postergando cualquier atisbo de arbitrariedad.

En definitiva, la cuestión no es si Jueces o Fiscales somos mejores o peores, sino que se trata de eficiencia y de garantías.

FERNANDO PORTILLO: Por supuesto, lo he dicho antes. Coincido.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: Resumiendo, por la posición que tenemos durante todo el proceso, interviniendo en cada fase y estando especializados por materias, la instrucción del Fiscal en mi opinión sería más eficiente y se puede y debe hacer de manera que no mermen las garantías de los justiciables.

Todo ello sin olvidar que los Fiscales, como garantes de la legalidad, tenemos tanto interés en que se condene al culpable, como en que se absuelva al inocente. Además, siempre vamos a velar porque se respeten los derechos de los investigados. Por convicción y por imperativo legal.

Es importante recordar que instruyan jueces o fiscales, España es un Estado de Derecho, donde Jueces y Fiscales estamos sometidos al Imperio de la ley, no a las órdenes del Gobierno.

Por ello no se debe desconfiar de que instruya una figura que se configura como garante de la legalidad, que no tiene interés en que se condene al inocente y que no depende del Gobierno.

FERNANDO PORTILLO: Como decía, no desconfío de los fiscales, sino del sistema. Pero vaya, me da que no nos vamos a convencer mutuamente.

ESCARLATA GUTIÉRREZ: No, cierto. Pero espero que quién nos haya estado leyendo haya visto que todo es argumentable y que, con educación y argumentos, es posible discutir de todos los temas, algo imprescindible para poder encontrar soluciones a los problemas que a todos nos preocupan.

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