Quién debe instruir, ¿el juez o el fiscal?

Hace unos días leíamos en la prensa que el actual ministro de Justicia va a llevar a cabo una reforma de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para que los fiscales instruyan las causas penales, eliminando la figura del juez instructor, ello en el marco de un Plan de Justicia 2030, aunque esta reforma se presentaría en el Congreso de los Diputados antes de que acabe el año.

En cualquier caso, se trataría de una reforma que sólo lograría implantarse a medio plazo, no sólo por el tiempo previsible de la tramitación sino porque necesitaría una larga «vacatio».

No sabemos si a esa reforma parcial, que se sumaría a las casi cien reformas que ha tenido ya la Ley de Enjuiciamiento Criminal de 1882, la mayor parte tras la Constitución, seguirá, por fin, la reforma integral de esta Ley, tan necesaria y demandada reiteradamente, “echándose el legislador en brazos de la lógica”, para llegar “hasta el último límite del sistema acusatorio”, como decía la exposición de motivos de esta Ley, haciendo así el legislador de entonces un cierto guiño a la asunción por el fiscal de la instrucción, que es lo que ahora se pretende.

Tanto la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (caso Piersack y De Cubber, entre otros), como la jurisprudencia del Tribunal Constitucional (sentencia 145/1988), han puesto de manifiesto los prejuicios e impresiones que la actividad instructora genera en el juez y, por tanto, en detrimento, de la imparcialidad si ese mismo juez tiene que juzgar.

Prejuicios extensibles a la fase de instrucción, si ésta se encuentra a cargo del juez instructor, pues éste, al mismo tiempo que ha de investigar el delito y su autor, pudiendo él mismo acordar las medidas necesarias que supongan injerencia en derechos fundamentales, ha de garantizar la efectividad de esos derechos fundamentales del investigado, incluida la presunción de inocencia.

En definitiva, se convierte así en juez y parte.

Probablemente, el legislador decimonónico, cuando atribuyó toda la preparación del juicio oral al juez instructor, de tradición francesa, no cayó en la cuenta de que, en realidad, en esa fase preliminar hay tanto actuaciones de investigación como otras que cumplen fines de garantía, cuya acumulación a una misma autoridad genera dudas razonables sobre el adecuado ejercicio de la función jurisdiccional, lo mismo que las produce el hecho de que un mismo Juez pueda instruir, juzgar y dictar sentencia.

La sentencia del Tribunal Constitucional 31/1981 fue uno de los principales precedentes de la jurisprudencia constitucional en materia de presunción de inocencia, derecho fundamental éste que representa el proceso mismo, sentencia que marcó un cambio radical en la concepción del proceso penal.

Esta sentencia, sin embargo, contó con un voto particular, que reflejaba en cierto modo la resistencia al cambio y que, de alguna manera, aún influyó durante un tiempo en la jurisprudencia, como se puede ver, por ejemplo, en la resolución que declaró la inadmisión del amparo en el caso «Barberá o Bultó» (auto de 20-4-1983).

Incluso hubo que esperar diez años, desde que se aprobara la Constitución en 1978, para acabar con aquellos procedimientos en los que el mismo juez que instruía celebraba juicio y dictaba sentencia, algo que hoy resultaría disparatado desde la perspectiva de la imparcialidad judicial, ligada a la preservación del principio acusatorio.

Fue la sentencia del Tribunal Constitucional 145/1988, otra importante sentencia del Alto Tribunal, la que declaró la inconstitucionalidad de los procedimientos penales con instrucción y fallo a cargo de un mismo juez.

Recogía así la doctrina del Tribunal Europeo de Derechos Humanos sobre la separación de funciones y la importancia de la imparcialidad del juzgador como garantía fundamental del «proceso justo», concretamente la recaída en el caso «De Cubber» (1984).

LAS APARIENCIAS SON MUY IMPORTANTES

En la misma se decía que «las apariencias pueden revestir importancia», y que no sólo se debe hacer justicia, sino que es necesario que se vea que se hace justicia, por lo que estaba justificado temer que un mismo juez que investigaba y juzgaba no ofreciera las necesarias garantías de imparcialidad.

Algo que puede extenderse a los casos en los que quien investiga adopta también medidas cautelares que afectan a derechos fundamentales, como la prisión provisional.

O decisiones que suponen la injerencia en esos derechos. O que realizan una valoración del fundamento de la pretensión acusatoria para decidir la apertura de un juicio oral, pues al mismo tiempo que el órgano instructor debe investigar y seguir el procedimiento contra una determinada persona debe presumir, al mismo tiempo, su presunción de inocencia.

Para acabar con esta situación y abordar, por fin, la deseada reforma procesal penal, tanto el Gobierno socialista del presidente José Luis Rodríguez Zapatero (2011), como el Gobierno del Partido Popular del presidente Mariano Rajoy (2013), elaboraron sendos proyectos de reforma integral.

El primero («proyecto Camaño»), logró su aprobación por el Consejo de Ministros en julio de 2011, pero decayó con el anticipo de las elecciones generales.

El segundo («proyecto de Alberto Ruiz-Gallardón»), culminó en una propuesta de texto articulado de LECrim., elaborado por una Comisión Institucional creada por acuerdo del Consejo de Ministros de 2-3-2012, pero tal propuesta no logró iniciar su tramitación.

Ambos proyectos tienen muchos puntos en común, y uno de ellos precisamente es que los dos contemplaban la figura del fiscal investigador, igual que ahora, en la presente Legislatura, se pretende también implantar, suprimiendo la figura del juez instructor.

¿POR QUÉ EL CAMBIO DE JUEZ INSTRUCTOR A FISCAL INSTRUCTOR?

¿Cuáles pueden ser las razones de ese pretendido cambio?

Porque si sólo se trata de cambiar al sujeto procesal que deba instruir y dirigir la investigación, manteniendo la instrucción tal y como está configurada en la actualidad, esto es, Fiscales instructores en lugar de Jueces instructores, Fiscales, además, que tendrían que proceder muchos de ellos de la carrera judicial, no parece que el cambio propuesto fuera a tener muchas ventajas.

Se ha dicho, críticamente, que la ventaja para el Gobierno de turno sería la posibilidad de control de la acción penal, sobre la base de la dependencia jerárquica y la unidad de actuación de la Fiscalía, y la designación política del fiscal general del Estado.

Es decir, se trataría de una Fiscalía que estaría abiertamente en la órbita del poder ejecutivo, y que éste podría manejar a su antojo, dejando de formar parte del poder judicial.

A favor, en cambio, se afirma que al dejar en manos del fiscal la instrucción se logra una mayor eficacia y un mayor nivel de protección de garantías.

Y ello porque es evidente que la estructura orgánica del fiscal le permite, a diferencia del juez, ser más eficaz.

Se dice que el fiscal, como titular de la acción penal pública, al desempeñar su función con criterios unitarios de actuación y con dependencia jerárquica interna, no tiene el condicionante de la competencia territorial.

Y puede actuar además con arreglo al principio de especialidad, pudiendo asignar los asuntos conforme a criterios flexibles de asignación, que permita tomar en consideración  su naturaleza y complejidad.

Ciertamente, no es infrecuente que se produzca la duplicación de instrucciones sobre un mismo asunto, por parte de varios jueces instructores, en la ignorancia de que existen otras causas similares.

Así como el hecho de que se produzcan numerosas inhibiciones y remisiones entre Juzgados, que consideran que no tienen competencia territorial, o que, sencillamente, interpretan en forma diferente las normas de reparto.

En fin, no cabe duda de que las normas sobre competencia territorial, que han de asociarse al derecho al juez predeterminado por la ley, restan eficacia a la investigación.

Sobre todo teniendo en cuenta que el mismo juez instructor tiene que conjugar la investigación de los asuntos, a veces de complejidad, con la resolución de asuntos civiles, lo que ocurre en los numerosos órganos mixtos que hay en la actualidad, o con la celebración de juicios de delitos leves.

También es cierto que la dirección de la investigación que lleva a cabo actualmente el juez instructor no está orientada al fin de la actividad investigadora, que no es otro que el de poder presentar acusación contra una determinada persona.

Y ello porque no le corresponde a él ejercer la acción pública, sino que ésta le corresponde al fiscal.

No cabe duda que la acumulación de ambas funciones (dirección de la investigación y ejercicio de la acción penal pública) contribuye a una mayor eficacia de la investigación.

Siempre que, por supuesto, se establezca un control judicial a cargo de un juez de garantías, que vele por el cumplimiento del proceso con todas las garantías en la investigación, autorizando las diligencias solicitadas por el fiscal que afecten a derechos fundamentales, las medidas cautelares de carácter personal, como la prisión provisional, el secreto de las actuaciones, la práctica de ciertas pruebas que no puedan practicarse en el juicio oral, y controlando también la duración de la instrucción, etc.

Por supuesto, también habría de corresponderle la función de controlar el fundamento de la acusación ejercida por el fiscal, una vez culminada la investigación y que se decida el ejercicio de la acción penal a través del correspondiente escrito.

Y, por supuesto, dadas las características de la Fiscalía, resulta más viable el ejercicio del principio de oportunidad o de vías alternativas a la acción penal, como la mediación, si la investigación está a cargo del Ministerio Fiscal.

CONCLUSIÓN 

El debate sobre quién deba instruir queda abierto o, mejor dicho, queda reabierto, pues se trata de un debate que se viene arrastrando desde hace tiempo, y que incluso trasciende nuestras fronteras.

El debate entre el juez instructor, figura propia de la tradición continental y, más concretamente, de la francesa, que asume todas las funciones previas al juicio oral, salvo, naturalmente, la del ejercicio de la acusación, y el fiscal investigador, que aunque más característico del derecho anglosajón, se ha ido imponiendo también en países como Alemania, Italia y Portugal.

Aunque también hay que reconocer que en estos países no parece que el resultado haya sido muy satisfactorio.

Concluyéndose, al menos en los dos primeros países, que el desplazamiento de la competencia para la instrucción desde el juez instructor al fiscal no parece haber sido la solución del problema de la mayor eficacia y celeridad de la instrucción.

También en Francia se ha abandonado el modelo napoleónico puro del juez de instrucción, que concentraba todos los poderes.

Porque se entendió que suponía una esquizofrenia procesal, habiendo supuesto en este país una extraordinaria agilización del sistema el hecho de que la mayoría de las investigaciones queden en manos de la Fiscalía.

Lo que está claro, a mi juicio, es que la reforma no puede limitarse a una mera atribución de la instrucción al Ministerio Fiscal, con la consiguiente eliminación del juez instructor.

Debe encararse necesariamente la cuestión de cómo debe configurarse la instrucción, que debería hacerse en el marco de un modelo organizativo que aproveche los recursos y capacidades del Ministerio Fiscal para la dirección de la investigación.

Con dependencia funcional de este órgano de la policía, de manera que se optimice la instrucción (también, por supuesto, la fase intermedia), dirigida a adoptar una decisión sobre la procedencia o no del ejercicio de la acción penal, y que deje para el juez, un juez, pues, de garantías, todo aquello que en la instrucción cumple fines de garantía.

De todos modos, hay que reconocer que la atribución de la instrucción a los fiscales no va a estar exenta de largos debates y mucha polémica, sobre todo si existen sospechas de posible injerencia partidista.

Aunque aquí hay que tener en cuenta que lo importante es contar con un adecuado control jurisdiccional de aquellas medidas que supongan una injerencia de la investigación en los derechos fundamentales y otras que tienen que ver con la función de garantía de la instrucción.

Y ello por parte de jueces, cuya independencia, inamovilidad e imparcialidad, y esto es lo verdaderamente importante del sistema, está fuera de toda duda.

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