Que en el mercado de los concursos y subastas públicas hay corrupción es un hecho patente, como también lo es que la protección penal en este sector de actividad está resultando insuficiente, siendo necesario un control más eficiente.
A lo largo del tiempo se han venido produciendo muchas irregularidades en este ámbito, llegándose incluso a hablar en forma peyorativa de “subasteros” y del “mercado de los subasteros”, como fiel reflejo de lo que realmente acontecía en esta actividad, apareciendo las pujas como un factor criminógeno por sí mismo, en las que era habitual algún tipo de comportamiento de carácter delictivo.
Y lo mismo ha venido ocurriendo, o incluso más, con los concursos en el contexto de la contratación pública, esto es, para la realización de obras o prestación de servicios.
Todavía quedan en el recuerdo, como algo no muy lejano, los viejos trapicheos que hace años utilizaban los subasteros para corromper a funcionarios judiciales, amañando las pujas de pisos, y recibiendo aquellos las llamadas “astillas”, una especie de exacciones ilegales que se cobraban en los juzgados, a fin de facilitar o agilizar ciertos trámites judiciales.
En realidad, desde finales del siglo XIX las oficinas judiciales funcionaban como las notarías, de manera que los entonces escribanos, en forma similar a los notarios, una vez ganada la plaza tenían que contratar ellos mismos a sus oficiales y costear los gastos de infraestructura, cobrando para ello unos aranceles a los usuarios; algo parecido a lo que hoy en día ocurre con los registradores de la propiedad, que se retribuyen mediante aranceles, es decir, estos son los que permiten cubrir los gastos de funcionamiento de las oficinas, además de la correspondiente retribución profesional.
A mediados del siglo XX los oficiales y demás empleados pasaron a ser funcionarios, cobrando ya del Estado, aunque los aranceles aún no se suprimieron, hasta que finalmente, con la gratuidad de la justicia, se suprimieron las tasas judiciales (Ley 25/1986, de 24-12).
El artículo 262 del Código Penal, eje de la protección
Pero volviendo a los concursos y subastas, fue el vigente código penal el que introdujo importantes modificaciones en esta materia que, aunque ha estado presente en el código desde 1848, exigía una reforma que proporcionara una mayor protección y ampliando esta a los concursos, que hasta entonces estaban excluidos, aumentándose además las penas.
Hoy es el artículo 262 el que contiene el delito de alteración de precios en concursos y subastas públicas, con pena de prisión de hasta tres años, además de multa e inhabilitación especial, con una pluralidad de tipos penales, que tienen como objetivo la protección del correcto funcionamiento del sistema de formación de los precios en estos mecanismos de adjudicación de bienes (subastas) o contratos o servicios (concursos).
Se trata de poder seleccionar por el convocante del concurso o subasta, conforme a las reglas previamente publicitadas por él, la mejor de las ofertas presentadas, siendo esencial que los distintos concursantes y postores actúen en igualdad de condiciones, esto es, cumpliendo unos mismos requisitos de participación, conociendo los mismos datos referentes al objeto del concurso o subasta, y ateniéndose en la presentación de las ofertas a unas reglas comunes a todos ellos.
Presupuestos que son los que se pretenden salvaguardar en el mencionado artículo 262 CP, que castiga conductas que aparecen como idóneas para impedir la selección de la mejor oferta, alterando así los precios en estos procesos y, por tanto, la limpieza que ha de regir los mismos.
Está, pues, fuera de toda duda, la necesidad de intervención penal, que evite la impunidad de conductas que atenten a los intereses protegidos en esos procedimientos, castigándose la alteración de precios en concursos y subastas públicas, pues mediante las conductas previstas en el artículo 262 CP se provocan graves daños en el funcionamiento normal de estos legítimos instrumentos jurídicos, además de la libertad de pujas o libre concurrencia de ofertas, motivo por el cual deben castigarse aquellas intervenciones fraudulentas llevadas a cabo por terceros, que alteren el curso natural de tales instrumentos.
Transparencia, competencia y enriquecimiento ilícito
Las sociedades más prósperas se han desarrollado siempre allá donde la competencia y la seguridad jurídica estaban garantizadas, porque el mercado, la libre formación de precios, unos buenos canales de información, la transparencia, son, sin duda, sinónimos de libertad, de ahí la necesidad de que el sistema de subastas y concursos de agentes para la obtención de productos o servicios, sea ideal para una buena competencia, y sea necesaria su protección penal.
En concreto, en el ámbito, tan extendido, de la gestión y prestación de servicios públicos, los concursos son un mecanismo imprescindible para que las administraciones públicas puedan conseguir que una determinada actividad, como, por ejemplo, la construcción de una obra, se desarrolle de la forma más eficaz y eficiente, con un buen control, desde el pliego de licitación, que ha de garantizar que el proceso sea transparente, pasando por la fase de licitación, su evaluación, adjudicación, formalización del contrato, y terminando con su ejecución, a fin de asegurar que la actividad objeto del concurso se preste en la forma pactada.
Y deberían articularse los controles que sean precisos para evitar posibles sobrecostes, siendo estos además el mayor foco de corrupción en este ámbito de los concursos públicos, aunque no debe olvidarse que nuestro código penal contiene una buena herramienta, concretamente el delito de enriquecimiento ilícito (artículo 438 bis CP), para prevenir y, en su caso, castigar, comportamientos de enriquecimiento de ciertos cargos públicos, que aparentemente no guarden ninguna proporcionalidad con los legítimos ingresos que aquellos reciben, y que pueden generar sospechas razonables sobre su licitud, herramienta que debería utilizarse cuando existan semejantes sospechas de ilicitud por parte de aquellos.
