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¿Quién tiene derecho de custodia en un caso de sustracción de menores con aplicación del Convenio de La Haya?

Flora Calvo es consultora académica de Winkels Abogados y profesora contratada del área de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos de Madrid.
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El día 18 de mayo de 2020 la Audiencia Provincial de León dictó una interesante sentencia en la que se denegó la restitución de una niña menor de edad a Canadá, y que, supuestamente, había sido indebidamente sustraída por su madre vulnerado un derecho de custodia por tutela que tenía la tía de la menor, hermana del padre fallecido.

Según se relata en la sentencia los progenitores, española y canadiense mantenían una unión de hecho que había comenzado en el año 2012.

En el año 2015 fueron padres de una menor que nació en Canadá.

En el año 2017 ambos progenitores se separaron y madre e hija se mudaron a una vivienda de alquiler, mientras que el padre tenía visitas frecuentes con ella (miércoles y jueves con pernocta y la mitad de los fines de semana). El acuerdo era verbal, no llevaron a cabo medidas paterno-filiales judiciales.

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En abril de 2018 se diagnostica al padre un cáncer terminal en el cerebro.

El 12 de mayo de 2018 el padre designa a su hermana, residente en otra ciudad, tutora de la hija menor.

El 4 de junio de 2018 el padre otorga testamento y ratifica el nombramiento de su hermana como tutora de la niña.

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El día 4 de junio de 2018 el padre fallece.

El 1 de octubre de 2018 la madre se traslada definitivamente a España, a León con su hija, instalándose ambas en esta ciudad a vivir.

En diciembre de 2018 se solicita por parte de la tutora designada de la niña, su tía paterna, a través del Convenio de la Haya de 1980 el retorno de la menor a Canadá.

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La Autoridad Central  (AC) española se niega a tramitar la demanda de retorno, indicando que la madre ha alegado que considera nulo y sin validez el acuerdo de tutela.

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El 18 de julio de 2018 la tía presenta demanda de restitución ante los Juzgados de León.

NORMATIVA APLICABLE 

A esta restitución se le aplica el Convenio de La Haya de 1980 sobre los aspectos civiles de la sustracción internacional de menores del que forman parte España y Canadá.

El artículo 3 de este Convenio indica que se considera traslado o retención ilícitos:

“El traslado o la retención de un menor se considerarán ilícitos:

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“a) Cuando se hayan producido con infracción de un derecho de custodia atribuido, separada o conjuntamente, a una persona, a una institución, o a cualquier otro organismo, con arreglo al Derecho vigente en el Estado en que el menor tenía su residencia habitual inmediatamente antes de su traslado o retención; y

“b) Cuando este derecho se ejercía de forma efectiva, separada o conjuntamente, en el momento del traslado o de la retención, o se habría ejercido de no haberse producido dicho traslado o retención.

“El derecho de custodia mencionado en a) puede resultar, en particular, de una atribución de pleno derecho, de una decisión judicial o administrativa, o de un acuerdo vigente según el Derecho de dicho Estado”.

En el Derecho del lugar de residencia de la menor (Estado de British Columbia, Canadá) ambos progenitores son considerados como tutores de sus hijos, si se ocupan de ellos normalmente, incluso en una situación de separación.

Aunque resulte muy extraño desde la óptica de nuestro Derecho, cuando uno de los padres que tiene la tutela de su hijo se enfrenta a una enfermedad terminal o incapacidad mental permanente, puede designar a un tercero para que se convierta en tutor del niño junto al otro padre, que también sea tutor.

Es decir, si la designación como tutora de la tía por parte del progenitor moribundo se realizó correctamente (de acuerdo con el Derecho de British Columbia) tal tutela daría a la tía un derecho de custodia sobre la menor que implicaría, si la custodia se estaba ejerciendo de forma efectiva por la tía, que la conducta de la madre suponga sustracción internacional y, en aplicación del Convenio de la Haya de 1980, se habría producido un desplazamiento ilícito por el que la tía tendría derecho a solicitar y obtener la restitución de la menor a Canadá.

RESOLUCIÓN JUDICIAL 

En este supuesto, el Juzgado de Primera Instancia deniega la restitución y la Audiencia confirma la sentencia.

En el Fundamento de Derecho Cuarto, la Audiencia razona correctamente que, bajo el Derecho aplicable de British Columbia, si todo se hizo correctamente la tía, viviendo la madre de la menor y haciéndolo con su hija, sí tiene un derecho de custodia que le da derecho a solicitar la restitución.

Sentado esto, lo que pone en duda la Audiencia es que la designación de la tía como tutora se haya hecho correctamente (lo cual realmente no puede evaluar si por las autoridades de British Columbia así se consideran) y, sobre todo, lo que pone en duda es si se ha producido un traslado ilícito o no que justifique la restitución de la menor.

En este caso, el Tribunal considera que no hay traslado ilícito, porque no se estaba ejerciendo por la tía la custodia efectiva porque ésta, que residía en otra ciudad (Victoria) que se encontraba a varias horas de viaje de la  ciudad en la que residía la niña con sus progenitores (Powell River), había tenido muy escasa relación con la menor durante toda su vida, relación que sí se intensificó cuando su hermano enfermó, debido a que lo visitaba (y a la niña también) una vez por semana.

Es decir, la relación con la niña fue escasa y se intensificó algo durante un periodo de tiempo corto (de abril a junio de 2018).

Por lo tanto, se entiende que no habría producido un desplazamiento ilícito a efectos de lo establecido en el artículo 3 del Convenio de la Haya de 1996 y, por lo tanto, no habría base para ordenar la restitución de la menor a Canadá.

COMENTARIOS AL CASO

1.- La actuación de la AC española fue incorrecta en este supuesto. La AC nos tiene acostumbrados últimamente a rechazar casos de restitución basándose sólo en las alegaciones del progenitor sustractor.

La AC tiene un papel de mera intermediaria en este tipo de procedimientos y no puede juzgar el caso, eso le corresponde al juez. Si de acuerdo con el Derecho de British Columbia la tía poseía un derecho de custodia sobre la menor, y así lo consideran las AC de Canadá que han solicitado a la AC española la restitución, nuestra AC no se puede negar a tramitar el procedimiento por las meras alegaciones de parte sin prueba.

Corresponde al juez decidir sobre: si se puede considerar que la tía tenía ese derecho de custodia; y si se estaba ejerciendo de forma efectiva o no.

La AC no se puede arrogar la función judicial en el procedimiento de restitución.

2.- En este caso entiendo que el motivo de no restitución recogido en la sentencia es más que correcto, porque la tía no estaba ejerciendo la custodia exclusiva sobre la menor, entre otras cosas, porque residía en una ciudad que estaba a varias horas de distancia de la ciudad en la que residía la menor.

Y no la ejercía porque la madre se lo hubiese impedido, sino porque sus propias circunstancias se lo impedían. Con lo cual, al no producirse traslado ilícito no existe el presupuesto necesario para que se otorgue la restitución.

3.-¿Qué hubiese sucedido si la tía ejerciese la custodia efectiva? Es decir, si viviese en la misma ciudad que su hermano, y visitase a la niña en todos los momentos en los que su hermano lo hacía.

En este caso tal argumento no serviría para denegar la restitución, y la única posibilidad que tendría la madre es que se estimase por el juez la concurrencia del motivo de restitución contenido en el artículo 13 b) del Convenio de la Haya de 1980 que indica:

“No obstante lo dispuesto en el artículo precedente, la autoridad judicial o administrativa del Estado requerido no está obligada a ordenar la restitución del menor si la persona, institución u otro organismo que se opone a su restitución demuestra que:

“b) Existe un grave riesgo de que la restitución del menor lo exponga a un peligro grave físico o psíquico o que de cualquier otra manera ponga al menor en una situación intolerable”.

Desde el punto de vista de nuestro derecho y nuestros principios, y, salvo que la relación de la niña con su tía fuese más intensa que con su madre, no cabe duda que, ordenar un retorno de la niña separándola de su madre para entregársela a la tía, pondría a la menor en una situación de riesgo intolerable, por lo que este motivo impediría la restitución.