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Aplicación de las normas de competencia judicial internacional al divorcio notarial con elemento extranjero

Yolanda Dutrey es consultora en Winkels Abogados. winkelsabogados.com.
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La Ley 15/2015, de 2 de julio, de la Jurisdicción Voluntaria ha introducido la posibilidad de divorcio de mutuo acuerdo ante el notario.

EL NOTARIO ESTÁ VINCULADO POR LAS NORMAS DE COMPETENCIA JUDICIAL INTERNACIONAL

Cuando el notario realiza divorcio con elemento extranjero (partes residentes fuera de España o nacionales extranjeros o ambos), se plantea la cuestión de si el notario, al actuar en expedientes con elemento extranjero, está obligado por las normas de competencia judicial internacional que vinculan al Juez español en materia de divorcio.

Es decir, se plantea la cuestión de si es aplicable a los notarios, cuando autorizan divorcios, el Reglamento (CE) núm. 2201/2003 del Consejo de 27 noviembre de 2003 relativo a la competencia, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia matrimonial y de responsabilidad parental.

La respuesta es afirmativa.

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El notario tiene que cumplir las mismas normas de competencia que los jueces ya que, conforme al artículo 2 del citado Reglamento, se entiende por órgano jurisdiccional todas las autoridades de los Estados miembros con competencia en las materias que entran en el ámbito de aplicación del mismo.

Por tanto, siendo el divorcio una materia regulada por el Reglamento 2201/2003 y el notario una autoridad competente para autorizarlo, está incluido dentro del Reglamento y le obligan, como al juez, las normas de competencia judicial internacional recogidas en dicho texto.

Por tanto cuando el Reglamento se refiere a un juez, dicha referencia comprende también, en el caso español, a los notarios.

¿CUALES SON LAS NORMAS DE COMPETENCIA, VINCULANTES TAMBIÉN PARA LOS NOTARIOS, DEL REGLAMENTO 22011/2003?

Que los notarios estén incluidos, implica que el notario tiene que tener competencia judicial internacional con arreglo a lo establecido en el art. 3 del Reglamento 2201/2003, por lo que el notario tiene que ser una autoridad en cuyo territorio se encuentre:

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– la residencia habitual de los cónyuges, o

– el último lugar de residencia habitual de los cónyuges, siempre que uno de ellos aún resida allí

– la residencia habitual del demandado, o

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– en caso de demanda conjunta, la residencia habitual de uno de los cónyuges, o

– la residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o

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– la residencia habitual del demandante en caso de que haya residido allí al menos los seis meses inmediatamente anteriores a la presentación de la demanda y de que sea nacional del Estado miembro en cuestión o, en el caso del Reino Unido e Irlanda, tenga allí su “domicile”;

– También es competente el notario español si es española la nacionalidad de ambos cónyuges.

Si las partes que se quieren divorciar no cumplen ninguno de los requisitos señalados en el artículo 3 del Reglamento 2201/2003, el notario español no es competente para autorizar el divorcio.

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Hay un supuesto que está generando alguna interpretación dudosa entre nuestras autoridades y es cuando solo una de las partes es nacional española y ninguna reside en España. Pongamos un ejemplo:

Un nacional español contrae matrimonio con una nacional alemana en España. Residen en España un tiempo y después se van a residir a Alemania los dos. Para conseguir el divorcio más rápido, aunque ambos residen en Alemania, acuden a un notario español, de mutuo acuerdo.

Pues bien, el notario español no tiene competencia judicial internacional para decidir ese divorcio ya que si aplicamos las normas del art. 3 del Reglamento 2201/2003, ninguna de las normas previstas le atribuye competencia.

NO CABE LA SUMISIÓN EXPRESA

Alguien podrá pensar que si las dos partes están de acuerdo, no hay problema, pero esa afirmación no es correcta: para que la autonomía de la voluntad sea efectiva, haría falta que España fuera la residencia habitual de alguna de las dos partes (artículo 3.a, cuarto inciso del Reglamento 2201/2003) y en el caso expuesto, no lo es, por lo que el artículo 3 no atribuye competencia judicial internacional al notario español.

Se podrá pensar también que es posible ese divorcio aplicando el artículo 54 de la Ley del Notariado (LN), que señala que el notario competente es el del último domicilio común del matrimonio (ya que en España tuvieron un domicilio común en su día).

Pero no es así: el artículo 54 LN es una norma de competencia interna y para su aplicación es necesario tener antes competencia judicial internacional.

Como el Reglamento 2201/2003 no da competencia internacional al notario, las normas de competencia interna no tienen aplicación.

REVISIÓN DE SU COMPETENCIA

El propio notario, cuando realiza funciones judiciales, debería revisar su competencia de oficio conforme al artículo 17 del Reglamento y declararse incompetente en el supuesto señalado.

Es lo que haría un juez siguiendo las directrices del Reglamento.

En consecuencia, si un notario incompetente autoriza un divorcio, este es nulo de pleno derecho por falta de competencia de la autoridad emisora, conforme señala el artículo 225 de la LEC.

por Yolanda Dutrey.

Licenciada en Derecho por la Universidad de Zaragoza, doctora en Derecho por la Universidad Complutense de Madrid y Master en Derecho comunitario por la Universidad Complutense, actualmente, Yolanda Dutrey también es colaboradora de Winkels Abogados. Su labor docente comenzó en 1994 en el Colegio Universitario San Pablo CEU y en la actualidad es profesora titular de Derecho internacional privado de la Universidad Rey Juan Carlos en Madrid.
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