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Litigios en operaciones de M&A post COVID-19

El columnista Josep Gálvez aborda el asunto de los litigios en las operaciones de de compraventas y fusiones, abordando aspectos que pasan desapercibidos para los no iniciados.

11/8/2020 06:40

Actualizado: 11/8/2020 08:13

Como dice una buena amiga mía, “en esto del M&A mientras el contrato se guarde en un cajón, todo va bien. Pero como lo tengas que sacar, pintan bastos”.

Y no le falta razón, ya que siguiendo a los efectos de la pandemia del COVID-19, en estos últimos meses asistimos a un muy importante aumento de litigios derivados de todo tipo de transacciones empresariales.

No es de extrañar: en este escenario de incertidumbre económica y cierres empresariales a la espera de los concursos, se están abriendo muchos cajones.

Hoy nos referiremos a algunos aspectos en disputas surgidas de compraventas y fusiones de empresas o “M&A”, según el acrónimo en inglés de “Mergers and Acquisitions”.

Advierto ya que el uso de terminología inglesa no es por esnobismo sino por fidelidad a la terminología usada en la práctica, también en España.

EL RIESGO LEGAL DE LA OPERACIÓN DE M&A

En su monumental obra “International Commercial Litigation” (Oxford, 2010), Richard Fentiman acertadamente identifica el litigio como el gran riesgo en las transacciones mercantiles.

A los costes de la operación en sí, advierte, se añadirán los propios del pleito que, además, puede desarrollarse ante un foro adverso y bajo una ley procesal desconocida.

Y añade Fentiman, “incluso obteniendo una sentencia favorable, los costes de una ejecución efectiva contra el demandado pueden ser elevados si este tiene sus activos en otras jurisdicciones”.

Sin duda, el profesor Fentiman, “solicitor” y “QC honoris causa”, habla desde la experiencia que supone intervenir en numerosos pleitos derivados de operaciones mercantiles complejas como las transacciones de M&A.

De tal manera, ante una situación de incumplimiento, la efectividad de los derechos y deberes de las partes quedará sujeta a las resultas del litigio que se inicie.

Es decir, en realidad, el riesgo legal de la transacción de M&A es un riesgo litigioso ya que se volverá efectivo mediante su planteamiento ante la jurisdicción ordinaria o arbitral. Por tanto, será en el proceso donde se verán las cuestiones cruciales de toda transacción de M&A como son:

El contenido de las cláusulas del contrato compraventa (“SPA”) y su interpretación.
La cobertura y exclusiones en las manifestaciones y garantías (“reps & warranties”);
Cómo se elaboró y qué contiene la auditoría (“due diligence”);
Qué criterio se siguió para la determinación del precio de compraventa;
Qué mecanismos de ajuste del precio se establecieron sobre resultados (“earn-out”).

A TODO ELLO SE AÑADE EL RIESGO GENERADO POR LA PANDEMIA DEL COVID-19

Además de los anteriores aspectos, se añade el riesgo legal de la transacción como consecuencia del COVID-19 y que afectaría especialmente al comprador en la compraventa o fusión.

En este sentido, deberá tenerse en cuenta, además:

Qué impacto supone el COVID19 en la situación financiera de la empresa adquirida y sus resultados;
La existencia en el contrato de cláusulas de cláusulas específicas de “Efecto Sustancial Adverso” («Material Adverse Change» o “MAC”);
La aplicación de la cláusula “Rebus sic stantibus” o de fuerza mayor;
Muy especialmente, la activación de mecanismos contractuales de retención de pago del precio, por ejemplo, mediante el bloqueo de liberación del depósito en garantía (“Scrow”).

En consecuencia, será en el contexto del pleito posterior a la transacción donde se efectuará el auténtico “enforcement” de los derechos y obligaciones contenidos en el contrato. Lo que nos lleva a la siguiente cuestión: ¿Quién es el más adecuado para llevar el asunto ante los tribunales?

¿EL MISMO DESPACHO DE TRANSACCIONES O UNA FIRMA DE LITIGIOS?

En un reciente artículo, Brian Timmons y Meredith Mandell, del despacho norteamericano Quinn Emanuel Urquhart & Sullivan LLP, planteaban precisamente esta cuestión refiriéndose a los transacciones mercantiles y del grave error que supone en muchas ocasiones confiar el pleito a la misma firma de abogados que intervino en la operación.

Como señala el artículo, la reacción inicial del cliente será habitualmente que el abogado en el pleito sea de la misma firma que intervino en la operación de M&A.

Sobre todo, porque ese despacho ya estaba en el asunto y conocen los detalles de la transacción.

Pero hay otras cuestiones que deben tenerse en cuenta antes de dar por ciertos algunos mitos y evitar así algunas sorpresas.

¿CONOCIMIENTO DEL CASO?

Por sorprendente que parezca, aunque se trate de una misma firma legal, no serán los abogados de transacciones quienes intervendrán en el pleito, sino el socio (en el mejor de los casos) del área de litigios de ese mismo despacho.

Y es que, como saben los que han trabajado en un despacho grande, cuando surge la necesidad de litigar, el área de mercantil simplemente “chuta” el expediente a su área procesal, quienes hasta entonces ni tenían conocimiento de la operación, ni mucho menos del concreto clausulado establecido en el contrato.

¿DEPENDENCIA O NEUTRALIDAD CRÍTICA?

En muchas ocasiones, los abogados de transacciones son poco críticos con su intervención en la operación de M&A que han asesorado, creyendo que lo hicieron todo correctamente.

Esta impresión se transmite después al área procesal, quienes se inclinan de una forma u otra a creer que su área de transacciones asesoró correctamente.

Dicho de otra manera: de igual forma que la resolución del caso será resuelta por un árbitro o un juez, quien nada tiene que ver con el asunto, la intervención un tercero como firma ajena a la operación de M&A supone una mayor garantía de independencia.

Salvando además los evidentes conflictos de interés que podrían generarse al coincidir la misma firma, de conformidad por ejemplo, con el artículo 2.3 del Código Deontológico de la Abogacía Española.

Esta virtud es igualmente trasladable al proceso litigioso, dado que el abogado de transacciones intervendrá ante un juez o un árbitro con mayores garantías de credibilidad con un abogado independiente, que si lo hace mediante un letrado perteneciente a su misma firma legal.

Hacer lo contrario, podría llevar repetir aquella célebre escena de la película “Bananas” de Woody Allen, aunque con resultados no tan divertidos.

PONDERACIÓN DE PROS Y CONTRAS

En cualquier caso, será el cliente quien finalmente tendrá que valorar los beneficios y perjuicios de confiar el pleito al mismo despacho que le asesoró en la transacción de M&A.

La prudencia y la independencia aconseja claramente acudir a una firma de abogados ajena a la que intervino en la operación. Esto permitirá desarrollar la defensa de sus intereses de la forma más eficaz, sin sesgos ni posibles intereses contrapuestos cuando se saque el expediente del cajón.

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