Respuestas a las dudas en torno a los acuerdos de cláusulas suelo sobre los que el Supremo se pronunciará el 21 de octubre

El día 21 de octubre, a las 10.30 horas, está convocado el Pleno de la Sala de lo Civil, que resolverá cuatro asuntos en los que el consumidor renunció a reclamar la nulidad de su cláusula suelo, mediante una rebaja.

Todos ellos de la entidad IBERCAJA.

Como se recordará, la sentencia del Tribunal Supremo de 11 de abril de 2018 declaró válidos dichos acuerdos. A raíz de esta polémica sentencia, varios juzgados españoles elevaron cuestión prejudicial, que culminó en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) de 9 de julio de 2020 (cuestión prejudicial C-452/18).

En este artículo, se responderá a la cuestión sobre si debe modificar el Tribunal Supremo su jurisprudencia para adecuarse a la jurisprudencia europea.

A nuestro parecer, y sin duda alguna, sí.

La respuesta definitiva la tendremos el 21 de octubre.

¿LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPREMO ZANJARÁ LA CUESTIÓN DE FORMA DEFINITIVA?

En ningún caso. La Audiencia Provincial de Zaragoza, mediante providencia de 29 de julio de 2020, al ser requerido expresamente por el TJUE tras su sentencia de 9 de julio, ha decidido mantener su cuestión prejudicial, por lo que esta cuestión volverá, de nuevo, a Europa.

Y volverá no solo desde la perspectiva de la Directiva 93/13 (sobre la que ha respondido ya el TJUE) sino sobre la posible práctica comercial desleal de la entidad bancaria en el ofrecimiento de dichos “acuerdos”.

El manteniendo de dicha cuestión prejudicial no solo tiene importancia en cuanto al análisis de la práctica comercial desleal, sino que el TJUE podrá analizar la Sentencia que el Tribunal Supremo dicte el 21 de Octubre.

LAS DUDAS DEL TRIBUNAL SUPREMO

Si bien el Tribunal Supremo resolvió ya sobre los acuerdos de cláusulas suelo en la citada sentencia de 11 de abril, con un solo voto particular, lo cierto es que un año después de dictar su sentencia, inició los trámites para elevar su propia cuestión prejudicial, en fecha de 11 de abril de 2019.

Las cuestiones eran:

1).- Si es conforme con la Directiva 93/13 una jurisprudencia que admite la posibilidad de que sea objeto de transacción la reducción del importe de una cláusula suelo a cambio de la renuncia al ejercicio de acciones de validez de la cláusula originaria y

2).- Si es conforme con dicha directiva una jurisprudencia que entiende cumplido el control de transparencia cuando por las circunstancias en que se concertó esta transacción el consumidor conocía de antemano la eventual nulidad de la cláusula suelo originaria y se aviene a la oferta de la entidad bancaria de reducir significativamente el importe de la cláusula suelo a cambio de la renuncia a la acción de nulidad.

Posteriormente y ante la cercanía de la fecha del juicio ante el Tribunal de Justicia de la Unión Europea por la cuestión prejudicial elevada por el Juzgado de Teruel, el Tribunal Supremo decidió no elevar la cuestión y suspender el procedimiento hasta que se resolviera la cuestión prejudicial, según resolución de fecha de 13 de junio de 2019.

El hecho de que el propio Tribunal Supremo iniciara los trámites para elevar una cuestión prejudicial tiene dos consecuencias;

1.- Es evidente que existe dentro del Tribunal Supremo, dudas acerca de su sentencia de 11 de abril, que entendemos han debido ser despejadas con la sentencia Europea.

2.- Dado que el artículo 267 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea establece que la cuestión prejudicial únicamente se puede plantear cuando se tienen dudas, en las próximas sentencias el Tribunal Supremo deberá modificar su sentencia de 11 de abril en materia de condena en costas, puesto que, en el supuesto de que declarara la validez de dichos documentos de IBERCAJA, al existir dudas de derecho, la ley de enjuiciamiento civil establece la no imposición de costas.

Ya existen recientes sentencias de Audiencias Provinciales aplicando la nueva jurisprudencia del TJUE, declarando la nulidad de este mismo documento de Ibercaja (sentencia de la Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 2ª, de 30 de julio de 2020 y sentencia de la Audiencia Provincial de Cáceres, Sección 1ª, de 20 de julio de 2020).

ACIERTOS Y DESACIERTOS DEL TRIBUNAL SUPREMO

En síntesis, podemos indicar que el Tribunal Europeo ratifica el criterio del Tribunal Supremo, en cuanto a que es posible llegar a acuerdos sobre cláusulas potencialmente abusivas.

A partir de ahí difieren totalmente; si bien ambos tribunales permiten alcanzar acuerdos -ya veremos, que matizado de forma muy importante por el TJUE-, y consideran a estos documentos como condiciones generales de la contratación, el Tribunal Europeo determina unos criterios de transparencia totalmente distintos, y muchos más garantistas para el consumidor, exigiendo, por ejemplo, que la entidad bancaria informe de las cantidades a las que renuncia, en el párrafo 55 de la Sentencia, al que luego volveremos.

¿SE PUEDE TRANSACCIONAR SOBRE CLÁUSULAS POTENCIALMENTE ABUSIVAS?

El TJUE, como el Tribunal Supremo, nos indica que sí, pero con una importante matización.

Según los párrafos 29 y 66 de la sentencia del TJUE, el artículo 6, apartado 1, de la Directiva, debe interpretarse en el sentido de que se opone a que una cláusula de un contrato celebrado entre un profesional y un consumidor, cuyo carácter abusivo puede ser declarado judicialmente, pueda válidamente ser objeto de un contrato entre ese profesional y ese consumidor, mediante el cual este último renuncia a los efectos que pudieran derivarse de la declaración del carácter abusivo de dicha cláusula, si el consumidor no era consciente del carácter no vinculante de esa cláusula y de las consecuencias que ello conllevaba.

El Tribunal Europeo no considera suficiente con que el consumidor sea consciente del “posible” carácter no vinculante de la cláusula, como sentenció el Tribunal Supremo.

Debe tener la certeza de que es nula.

Para el Tribunal Supremo, fue suficiente ese conocimiento de la posible nulidad de la cláusula suelo por la notoriedad de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

Se me debe permitir, en primer lugar, que discrepe de esa notoriedad.

Esa sentencia, fue notoria para las entidades bancarias, pero lo cierto es que la incidencia de esa sentencia, en el consumidor medio, parece no ser tan notoria como entendió el Tribunal Supremo.

Y, una cosa es que un consumidor pueda enterarse de que exista una sentencia, y otra muy distinta que el consumidor comprenda la misma y sea capaz de analizar si su concreta cláusula suelo cumple los requisitos de transparencia de la sentencia de 9 de mayo de 2013.

A tal efecto, basta indicar que en España existían unos 4 millones de préstamos hipotecarios con cláusulas suelo.

Según la Memoria de Reclamaciones del Banco de España, en el año 2013 -año de la sentencia del Supremo- hubo únicamente 18.387 reclamaciones por cláusula suelo (página 19) y en el año 2014, 15.595 (página 16), por lo que esto no representa ni un 1% de los afectados por cláusulas suelo.

La notoriedad se produce con la sentencia del TJUE, de 21 de diciembre de 2016.

En segundo lugar, y es lo importante, el TJUE, a lo largo de toda su sentencia, exige que la información sea suministrada por el Banco, sin aceptar que la mera publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 exima a la entidad de la obligación de informar.

A ello también se refería, en el párrafo 82 de las Conclusiones, el abogado general. Ello contradice lo expuesto por el Tribunal Supremo.

De todas formas, aunque aceptemos a efectos meramente dialécticos que es suficiente con el hecho de que el consumidor sea consciente de la “posible” no vinculación de la cláusula suelo del préstamo original, habrá que analizar si, en el concreto documento firmado por el consumidor, la entidad informaba de dicha posibilidad.

Mucho se ha escrito sobre esta sentencia europea. Pero lo cierto es que parece ser que pocos han leído el documento analizado por el TJUE, de la entidad IBERCAJA.

En el contrato objeto del procedimiento contiene cláusulas especialmente relevantes;

En el Antecedente Segundo del contrato, consta;

«SEGUNDO.- Que las circunstancias y condiciones financieras de la operación, y en concreto su plazo, forma de devolución, tipo de interés, forma para su variación, índice de referencia, y tipo mínimo y máximo de interés (o instrumentos de cobertura de tipos de interés), fueron negociadas en la Oficina y posteriormente se hicieron constar y fueron informadas a las partes por el notario autorizante de la escritura de concesión o en su caso en la escritura de compraventa con subrogación».

En el QUINTO:

«Que ante la coyuntura económica-financiera actual, totalmente diferente a las circunstancias existentes cuando fue formalizado el préstamo antes reseñado, es deseo de la parte prestataria de rebajar el tipo de interés mínimo pactado, y del Banco atender dicha solicitud»-

Y la Cláusula Tercera:

«TERCERO.- Las  partes ratifican la validez y vigor del préstamo (…)».

A la vista de la sentencia europea, el Tribunal Supremo tendrá que decidir si, mediante dicho documento, el consumidor podía ser consciente del carácter no vinculante de la cláusula suelo originaria.

En este documento;

– No se menciona la sentencia de 9 de mayo de 2013.

– Se le hace reconocer, al consumidor, que su cláusula suelo inicial fue negociada, por lo que no sería una condición general de la contratación y estaría excluida de la protección de la Directiva.

– El consumidor, mediante estas cláusulas predispuestas, reconoce la validez de la cláusula suelo inicial.

Por lo tanto, parece evidente que en este concreto documento de IBERCAJA, el consumidor no podía ser consciente del carácter no vinculante de la cláusula suelo, al partir de la validez de la misma.

¿ES VÁLIDA LA RENUNCIA DE ACCIONES A RECLAMAR?

El Tribunal Supremo declaró que era válida, dado que era transparente y existía un texto manuscrito.

La cláusula Tercera del documento de IBERCAJA tenía el siguiente tenor literal;

«Las partes ratifican la validez y vigor del préstamo, consideran adecuadas sus condiciones y, en consecuencia, renuncian expresa y mutuamente a ejercitar cualquier acción frente a la otra que traiga causa de su formalización y clausulado, así como por las liquidaciones y pagos realizados hasta la fecha, cuya corrección reconocen».

En el párrafo 65, el TJUE, enfoca la cuestión de forma totalmente distinta a la del Tribunal Supremo (no le da ninguna importancia al texto manuscrito), y diferencia entre renuncia a acciones futuras y renuncia a acciones pasadas;

1º.- Renuncia mutua a acciones judiciales si no existe controversia (acciones judiciales futuras), párrafos 75 y 76 de la sentencia.

A este respecto, nos indica el TJUE que un consumidor no puede comprometerse válidamente a renunciar para el futuro a la tutela judicial y a los derechos que le confiere la Directiva 93/13.

Esto es muy importante, porque si no existía controversia sobre la validez de la cláusula suelo inicial, la cláusula de renuncia será nula, porque estaría renunciando a una controversia futura. Así de sencillo.

Y, es lo importante, el TJUE no considera suficiente para la existencia de esa controversia, la mera publicación de la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013.

Además, según la cláusula de renuncia de IBERCAJA, el consumidor renuncia a “cualquier acción”, incluyendo, por ejemplo, la renuncia a la reclamación de los gastos hipotecarios, comisión de apertura etc…, como en la práctica esta entidad está oponiendo ante la reclamación de los gastos hipotecarios.

Ello debería conllevar que el Tribunal Supremo declarara, de oficio, la nulidad de esta cláusula genérica de renuncia de acciones, por lo menos en cuanto a la renuncia de acciones futuras.

2º.- Renuncia mutua a acciones judiciales si existe controversia (acciones judiciales pasadas), párrafos 66 a 74 de la Sentencia.

El TJUE, como el Supremo, admite con carácter general la validez de la renuncia de acciones, pero siempre que el consentimiento sea libre e informado y éste solo se produce, cuando el consumidor es consciente de que la cláusula no le vincula (párrafo 29 y 66).

Según el párrafo 73, el TJUE considera que no se le debe exigir a la entidad bancaria que informara al consumidor que, en el supuesto de ser abusiva, se le debía devolver todo el dinero, dado que el acuerdo se firmó en el año 2014 y la retroactividad se declaró posteriormente, con la STJUE, 21-12-2016.

Ello no entra en contradicción con el párrafo 55 (que obliga al banco a calcular las cantidades). Lo que indica el párrafo 73, es que no se le puede obligar al banco a informar al consumidor de que tiene derecho a la devolución de todas las cantidades. Ahora bien, sí al consumidor se le hace renunciar a ellas, entonces el banco debe informar de dichas cantidades, para que el consumidor conozca el alcance económico de su compromiso.

El párrafo 55, indica;

«Por lo que se refiere a las cantidades a las que el consumidor renunciaría aceptando una nueva cláusula «suelo», coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas por el consumidor en aplicación de la cláusula ‘suelo’ inicial y las que hubieran debido abonarse en ausencia de cláusula «suelo», debe señalarse que, en principio, esas cantidades pueden calcularse fácilmente por un consumidor medio normalmente informado y razonablemente perspicaz, siempre que el profesional ―en este caso, la entidad bancaria, que reúne los conocimientos técnicos y la información necesarios a este respecto― haya puesto a su disposición todos los datos necesarios».

Nos indica el TJUE, que el banco que es quién “reúne los conocimientos técnicos y la información necesaria” debe informar al consumidor de las cantidades pagadas en aplicación de la cláusula suelo inicial y las cantidades que hubiera abonado en ausencia de suelo, y con estos dos datos, es suficiente para que el consumidor -medio- pueda calcular fácilmente, las cantidades a las que ha renunciado, coincidentes con la diferencia entre las sumas satisfechas entre cuota con suelo y sin suelo.

Es decir, la entidad -que tiene los medios y la información- debe indicarle al consumidor que, ha pagado un total, por ejemplo, de 10.000 euros con cláusula suelo, y sin cláusula suelo hubiera pagado 7.000 euros, por lo que un consumidor medio, fácilmente, puede conocer lo que ha pagado por la cláusula suelo (3.000 euros).

No obstante, este párrafo 73, en relación a la obligación del banco de informar sobre el derecho del consumidor a recuperar las cantidades pagadas, puede dar lugar a casuística, en función de la fecha en la que se firmó el contrato.

Mediante la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, se declaró que, apreciada la falta de transparencia de una cláusula suelo, no procedía la restitución de cantidades. Pero dicha sentencia fue matizada mediante sentencia del Supremo de 25 de marzo de 2015, que declaró el deber de devolver las cantidades desde el 9 de mayo de 2013.

Por lo tanto, a partir de la fecha de 25 de marzo de 2015, según el criterio del TJUE, se debe exigir a las entidades que informaran en dicho contrato de que existía una sentencia del Tribunal Supremo que, en el supuesto de declararse abusiva, debía reintegrarse las cantidades abonadas desde el 9 de mayo de 2013.

Y, por supuesto, hacerle el cálculo.

Expuesto lo anterior, el TJUE, en el párrafo 74, establece que el juez nacional debe analizar el nivel de certidumbre que existía en el momento de la celebración del contrato de novación en lo referente al carácter abusivo de la cláusula «suelo» inicial para así determinar el alcance de la información que Ibercaja Banco debía proporcionar al consumidor.

Y, además, en contraposición al Tribunal Supremo (al que le es suficiente que exista una incertidumbre general sobre la posible nulidad de la cláusula suelo por la publicación de la sentencia del Supremo de 9 de mayo de 2013), el TJUE exige al juez analizar si la entidad bancaria podía conocer la nulidad de la cláusula suelo, pues a mayor certeza de que esa cláusula era nula, mayor información se le debe suministrar al consumidor para que el acuerdo sea válido.

El TJUE, en su párrafo 72, y precisamente por la publicación de la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013, presupone la nulidad de la cláusula suelo. Por consiguiente, por un lado, si bien es cierto que en el momento de la celebración del contrato de novación cabía suponer que la cláusula «suelo» inicial que vinculaba a XZ e Ibercaja Banco era abusiva, no es menos verdad que no se trata de un hecho que constara con certeza, ya que tal carácter abusivo no había sido reconocido por ambas partes del contrato en el marco de un procedimiento judicial.

Lo cierto es que el Tribunal Supremo ya se ha pronunciado sobre la escasa incertidumbre existente para las entidades o, por lo menos, su facilidad para saber si la cláusula suelo es nula, en la sentencia de Sala Primera, de lo Civil, del Supremo de 29 de abril de 2015: Cualquier entidad bancaria que haya utilizado cláusulas suelo en las condiciones generales de los contratos de préstamo concertados con consumidores puede, a partir de la referida sentencia núm. 241/2013, y con base en los detallados criterios que en ella se expresan, valorar si la cláusula suelo que ha utilizado en los contratos que ha celebrado con consumidores supera el control de transparencia. Y si no lo supera, debe dejar de aplicarla por ser abusiva.

Fijémonos en las diferentes consecuencias que la sentencia de 9 de mayo de 2013 tiene para el Tribunal Supremo y para el TJUE. Para el Tribunal Supremo, dicha sentencia exime al profesional de suministrar información, dado que la “notoriedad” de la misma, crea un ambiente general de incertidumbre, que se zanja con la transacción. Para el TJUE, por el contrario, dicha sentencia hace suponer que la cláusula era abusiva, y ello redunda en un mayor deber de información por parte de la entidad bancaria.

Para saber si es transparente, el TJUE establece unos parámetros, revistiendo una importancia fundamental para el consumidor disponer, antes de la celebración de un contrato, de información sobre las condiciones contractuales y las consecuencias de dicha celebración, debiéndole exigir al banco el suministro de información sobre la evolución en el pasado del Euribor. Nada de esto prueba la entidad bancaria.

El TJUE da por probado en estos casos de IBERCAJA, que no podían sacar el documento antes de la firma, para poder analizarlo tranquilamente y ver si les convenía firmar. Ello, desde luego, es todo lo contrario a la protección que dispensa el TJUE.

CONCLUSIÓN: ¿DEBE MODIFICAR SU JURISPRUDENCIA EL TRIBUNAL SUPREMO?

Las sentencias que se esperan el día 21 de octubre deben ser totalmente distintas a la sentencia de 11 de abril de 2018. La sentencia del TJUE de 9 de abril de 20 (cuestión prejudicial C-452/18) considera que la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de mayo de 2013 supone la -casi certeza- de la nulidad de la cláusula suelo inicial, y partiendo de la situación de inferioridad del consumidor frente a la entidad bancaria (frente a la igualdad de conocimientos que subyace en el razonamiento del Tribunal Supremo), establece otros parámetros distintos para enjuiciar la transparencia de la transacción y de la renuncia de acciones.

En el caso concreto de IBERCAJA, en el que la firma del documento no se sustenta en acabar con una cuestión litigiosa (posible nulidad de la cláusula suelo), sino en el cambio de coyuntura económica (descenso de los tipos de interés) y que, además, parte de la validez de la cláusula suelo inicial, sin cálculo de cantidades, no se alcanza el grado de transparencia exigida por el TJUE.

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