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El caso de los aparcamientos municipales cuando la concesionaria es declarada en concurso

Fernando Martínez Sanz
El caso de los aparcamientos municipales cuando la concesionaria es declarada en concurso
El socio director de Martínez Sanz Abogados es el catedrático de Derecho Mercantil Fernando Martínez Sanz.
25/2/2021 06:46
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Actualizado: 25/2/2021 00:23
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Con bastante frecuencia se suscitan en la práctica problemas que implican a empresas concesionarias. No pensemos sólo en las famosas autopistas de peaje (“radiales”), sino en otros muchos supuestos que generalmente afectan a concesiones otorgadas por corporaciones locales tales como: mercados municipales, auditorios, recintos feriales, etc.

En el presente artículo no entraremos (para no complicar en exceso las cosas) en el caso de las concesiones en zonas portuarias, por la intervención de la autoridad portuaria y la sujeción a una normativa especial como es la Ley de Puertos del Estado y de la Marina Mercante.

Para situar al lector vamos a partir de un supuesto recurrente, como es el de los aparcamientos públicos, concedidos, pongamos por caso, por cincuenta años, donde el concesionario (normalmente una empresa promotora) atraviesa serias dificultades económicas y termina siendo declarado en concurso de acreedores.

Los problemas que generan este tipo de situaciones concursales son muy variados, y a menudo el ayuntamiento no es consciente de que algo tiene que hacer o, sencillamente, va aplazando la solución al tema. Pero tarde o temprano, el problema se le hará evidente.

Veamos el tema con un poco de detenimiento.

En primer lugar, con carácter general (es decir, exista o no un concurso de acreedores), la autoridad concedente (en este caso, el ayuntamiento) podría optar por resolver la concesión por incumplimiento, tramitando el correspondiente expediente (siempre que exista causa para ello, como pueda ser el impago del canon concesional).

La práctica, sin embargo, enseña que no siempre los ayuntamientos actúan con la necesaria presteza (entre otras cosas, porque ello les obligaría, o bien a proceder a una relicitación o a una gestión directa del aparcamiento).

Por lo tanto, en muchos casos se opta por “tolerar” el statu quo y mantener una instalación que, mal que bien, continúa funcionando, sin que el público suela percibir las dificultades por las que atraviesa la empresa concesionaria.

Pero lo bien cierto es que nuestra concesionaria, como decíamos, está inmersa en un procedimiento colectivo de ejecución y, tarde o temprano, dicho procedimiento irá pasando de fase para llegar a la de liquidación (destino mayoritario de todos los concursos de acreedores).

AQUÍ LLEGAN LOS PROBLEMAS

Y en el marco de esa liquidación ordenada, la concesión habrá de ser objeto de realización. Y es aquí donde llegan los problemas fundamentales.

En efecto, aunque en 2017 la Ley de Contratos del Sector Público fue objeto de una importante modificación en este aspecto, la mayor parte de las concesiones afectadas son anteriores a dicha fecha, por lo que se regirán por lo dispuesto en el Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas (TRLCAP) del año 2000.

Y en lo que importa, dicha normativa establecía que, si bien la mera declaración en concurso de la concesionaria no es causa de extinción del contrato público, sí lo es la apertura de la liquidación (que operaría la resolución ope legis de la concesión).

Esto ya entraña una primera dificultad, a saber: se imposibilita la solución ideal, como es la cesión del contrato de concesión (pues, en puridad, ya no existiría una concesión que pudiera transmitirse a un tercero dado que la misma se habría extinguido).

Así lo disponen los artículos 111.b) y 112.7 del citado texto refundido.

La trascendencia de esto es muy relevante, toda vez que excluye la llamada “venta de unidad productiva” (que es la fórmula preferida por la legislación concursal como medio de liquidación pues implica, entre otras cosas, la conservación de puestos de trabajo).

Esto nos pone sobre la pista de algo importante: si se quiere ceder la concesión (con autorización expresa, lógicamente, del ayuntamiento) ello habrá de hacerse durante la fase común del concurso, momento en que aún resultaría posible. 

Excluida, en principio, la cesión de la concesión en liquidación, algo habrá que hacer con ella.

Hay que tener en cuenta que, en la práctica, la inmensa mayoría de esas concesiones estarán hipotecadas, con lo que surge en escena otro actor, que es la entidad financiera con cuyo préstamo se financió la infraestructura (con el tiempo, ese crédito con mucha probabilidad  habrá sido “titulizado” y/o cedido a un tercero, normalmente un fondo de inversión).

Esto añade una dificultad adicional de interlocución.

Sea como fuere, y partiendo de que la apertura de la liquidación concursal ha determinado la extinción ope legis de la  concesión, habrá que fijar los efectos patrimoniales de la misma.

Téngase en cuenta que la referida extinción ocasiona que esa infraestructura que es el aparcamiento público, pasará a manos del ayuntamiento “antes de tiempo” (tal vez veinte o treinta años antes de lo previsto en los pliegos de la concesión).

Y eso se debe traducir en un procedimiento de determinación o cuantificación de la llamada RPA (responsabilidad patrimonial de la Administración). En dicho procedimiento se analizarán cuestiones relevantes, como el dies a quo o fecha de inicio del cómputo de la amortización de la concesión; forma de amortización de la infraestructura (lineal o decreciente); conceptos a tener en cuenta en el cálculo de la cifra de la inversión (en particular, si se incluyen o no las “mejoras voluntarias”).

O, en fin, el propio destino de la cifra resultante, es decir, si -como es frecuente- existiese una hipoteca sobre la concesión,  saber si ésta se extiende o no a la RPA o, por el contrario, tendría que haberse pignorado de manera específica el derecho (futuro) a la RPA.

Como se puede apreciar, son bastantes las cuestiones que plantean estas situaciones y es conveniente que los ayuntamientos reaccionen a tiempo, pues no recibir la instalación e iniciar el procedimiento de fijación de la RPA lo antes posible no les favorece, sino antes al contrario, pues ello incrementará el montante a satisfacer en concepto de intereses en la cuantía nada despreciable de un 8% anual si nos atenemos a la Ley 3/2004, de medidas de lucha contra la morosidad, que debiera entenderse aplicable también en este supuesto.

Sin olvidar que, en caso de que hubiera incumplimiento anterior a la declaración de concurso que no hubiera sido objeto de un procedimiento sancionador, el Ayuntamiento perderá la posibilidad de retener la garantía constituida  que, solo podría incautar si el concurso es declarado culpable.

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