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Casos de éxito: Resolución internacional de conflictos sobre un contrato de futuros o cuando las «commodities» se vuelven “incómodas”
Fernando Martínez, abogado y socio director de Credilex.
22/1/2021 06:46
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Actualizado: 23/1/2021 12:17
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En esta ocasión queremos traer a la atención de los lectores un caso que incide de lleno en los contratos de futuros sobre «commodities» (materias primas).
Quien vino a nosotros no era un inversor, que hubiera acudido a los mercados de futuros y hubiera experimentado un problema con su inversión.
Quien se encontraba con el problema era la administración concursal de una sociedad española (filial de una importante sociedad danesa) que se dedicaba a la intermediación en el mercado del «fuel oil» para avituallamiento de los grandes buques cargueros.
En concreto, lo que hacía esta empresa era celebrar “fixed price agreements”, en los que la sociedad se obligaba a vender determinado número de toneladas de este «fuel» a un comprador, estableciendo ambas partes un plazo cerrado (3 meses) y un precio fijo.
Durante este plazo la sociedad española se comprometía a suministrar dicho combustible a la parte compradora en el puerto/s españoles designados en el contrato.
Como puede comprenderse, la esencia de este tipo de contratos a futuro es la especulación basada en la incertidumbre en la fluctuación del precio del combustible en el mercado, de la que necesariamente siempre una de las partes del contrato saldrá ganando y otra perdiendo.
A diferencia de otros contratos de este nombre, en el presente caso estamos hablando de la operación, por decirlo así, “primaria” (se materializaba en la entrega del fuel); es decir, no se trataba de una simple operación financiera de inversión bursátil sobre un activo subyacente que no se tradujera en intercambio real de mercancía por dinero.
Sea como fuere, el «Fixed Price Agreement» estaba sometido -como es habitual en este tipo de contratos- a arbitraje en Londres y a la legislación inglesa.
En octubre de 2014 la sociedad española efectuó dos ventas a la empresa compradora (con sede en Montreal, Canadá), materializándose la entrega del combustible en los buques acordados en el puerto de Algeciras.
La sociedad española procedió, previamente, a adquirir dicho fuel de sendas petroleras (una española y otra griega), que fueron las suministradoras efectivas del mismo en los puertos de repostaje, dando así cumplimiento al «fixed price agreement».
La sociedad española fue declarada en concurso de acreedores en mayo de 2015 por un juzgado mercantil de Madrid.
EL OBJETO DE LA RECLAMACIÓN
¿Cuál fue el objeto de la reclamación que se nos encomendó? Pues el impago de las facturas emitidas por las compras efectuadas en octubre 2014 más una serie de ingresos dejados de percibir por el incumplimiento de la sociedad compradora, al no atender su obligación de compra del resto de combustible objeto del «agreement».
Aunque se decidió acometer la reclamación extrajudicial (mejor dicho, “extra arbitral”) en Canadá, antes se tuvo la precaución (para el evento de que ésta fracasara) de recomendar a la administración concursal que solicitase del juez de concurso la suspensión del convenio arbitral, al amparo de la posibilidad prevista en el artículo 52.1 de la Ley Concursal vigente en aquel momento (actual artículo 140 del Texto Refundido de la Ley Concursal).
El 5 de julio de 2017, el juez del concurso dictó auto acordando la suspensión de los efectos de la cláusula de sumisión a arbitraje, con lo cual al menos, se tenía la tranquilidad de no tener que afrontar costosos gastos de administración del arbitraje en Londres, caso de que hubiera que ir a litigar.
Una vez más, se advierte cómo hacer uso de la posibilidad de desactivar las cláusulas de arbitraje es una vía muy útil para empresas en concurso de acreedores con problemas de tesorería.
Pero, como decimos, se intentó una previa negociación con el deudor canadiense.
Éste alegó que en noviembre de 2014 se le informó desde la matriz danesa (a través del intermediario que había intervenido en la operación) que el «Fixed Price Agreement» había quedado resuelto, dada la entrada en concurso de la sociedad española, y que, como consecuencia de ello, tuvo que recurrir a terceros para hacer la compra de combustible que tenía prevista con la sociedad española, con el consiguiente sobrecoste que tuvo que afrontar.
Pero claro, la referida intermediaria no tenía facultad alguna para proceder a la resolución del «Fixed Price Agreement» en nombre y representación de la sociedad española, y la compradora canadiense a buen seguro era consciente de lo endeble de su posición de partida.
LA COMPRADORA NO TENÍA NINGÚN INTERÉS EN MANTENER EL CONTRATO EN VIGOR
En el fondo, lo que intuíamos era que la compradora no tenía ningún interés en mantener el contrato en vigor, puesto que el precio de compra al que se comprometió en julio de 2014 (cuando se firmó el contrato) era muy superior al precio de mercado de octubre/noviembre/diciembre 2014 (los meses en los que tenía que efectuar la compra), pues durante ese corto espacio de tiempo el precio se había pasado de 105 dólares/barril a tan solo 60 dólares, con lo que el cumplimiento del contrato se le hacía muy oneroso.
Es también cierto que la empresa canadiense alegó que desde la matriz danesa de la sociedad española (nuestro cliente) se le habría indicado que efectuara el pago de la deuda directamente a las petroleras suministradoras del fuel.
Al parecer, desde una de ellas se le pidió que retuviera el pago hasta que se aclarase la situación concursal de la mercantil española.
Además, la compradora canadiense alegó en algún momento que hizo algún pago a cuenta a las suministradoras del fuel, si bien nunca lo acreditó.
Pero aun en el caso de que lo hubiera acreditado, existirían ciertas dudas sobre el carácter liberatorio de los pagos, puesto que el contrato inicial se había suscrito entre la sociedad española y la compradora canadiense.
A su vez, la administración concursal de la empresa española, correctamente, había incluido en el inventario de la masa activa de la compañía los importes debidos por la sociedad canadiense, y en el listado de acreedores los importes que la concursada debía a las petroleras por la compra efectuada en cumplimiento del «Fixed Price Agreement» (por su importe íntegro), comunicación que sembraba la duda sobre la veracidad del pago que la sociedad canadiense manifestó haber efectuado a las petroleras.
En noviembre de 2017, nuestro despacho local envió una carta de reclamación extrajudicial a la sociedad canadiense, y a partir de allí comenzó un proceso de negociación sobre la base de los argumentos y cuestiones que se acaban de relatar.
La negociación no se prolongó durante demasiado tiempo (unos cinco meses), si bien durante el período de negociación se procedió a la firma de hasta ocho acuerdos de suspensión del plazo de prescripción, para evitar perjudicar la acción de nuestro cliente en caso de que la negociación no hubiera prosperado.
En fin, en abril de 2018 se pudo alcanzar un acuerdo transaccional por importe superior al millón de euros.
Como puede imaginarse, fueron meses de intensas negociaciones para llegar a un acuerdo de compromiso que dadas las circunstancias era el mejor que podía alcanzarse.
Repárese por un momento en cuál hubiera sido la alternativa: si bien no habríamos tenido que acudir a un costoso arbitraje en Londres, la demanda tendría que haberse interpuesto en Montreal (lugar de domicilio del demandado), aunque con arreglo al derecho inglés (pues este era el derecho elegido por las partes para regir el fondo del asunto).
Esto hubiera acarreado tener que acreditar ante el juez canadiense cuál era el “derecho inglés” que resultaría aplicable, para lo que habría sido necesario tener que recurrir a dictámenes de expertos catedráticos o abogados ingleses.
Lo que muy probablemente la concursada no hubiera estado en condiciones de poder afrontar en ese momento.
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