La transposición de la Directiva ‘Whistleblowing’ fomenta en Europa las investigaciones internas en las empresas
Ignacio Sánchez, socio responsable del área de Investigaciones Internas, 'Compliance' y Penal Económico en la oficina de Madrid de Hogan Lovells, explica el alcance de esta publicación y las tendencias que se vislumbran.

La transposición de la Directiva ‘Whistleblowing’ fomenta en Europa las investigaciones internas en las empresas

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31/3/2021 06:48
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Actualizado: 18/4/2023 11:06
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La firma internacional Hogan Lovells acaba de publicar la edición de 2021 de Global investigations guide, una publicación referente en el análisis de las investigaciones internas de las empresas.

Ignacio Sánchez, socio responsable del área de Investigaciones Internas, ‘Compliance’ y Penal Económico en la oficina de Madrid, explica el alcance de esta publicación y las tendencias que se vislumbran.

Una primera reflexión global señala que al menos en Europa, la transposición de la Directiva de ‘Whistleblowing’, de protección al denunciante, ha incrementado la cantidad de investigaciones internas de las empresas.

Hogan Lovells es uno de los despachos que ha apostado por este tipo de investigaciones. “En España el fenómeno es más reciente con las reformas del Código Penal en el 2010, pero en Estados Unidos se viene hablando de estas cuestiones desde 1978 en temas de investigaciones internas. Su jurisprudencia sobre estos temas es notable”.

Este jurista apunta que “las cuestiones que se han discutido en dicha jurisdicción ahora se están debatiendo en nuestro país. Con esta guía que recoge las tendencias que surgen a lo largo de los últimos años”.

La citada publicación entra en cuestiones como el ‘privilege’ y el secreto profesional, así como comunicaciones entre empresa y cliente y hasta qué punto están protegidas. “Son elementos claves para desarrollar una investigación interna en una empresa”, afirma Sánchez.

En un país como el nuestro “lo que vemos que interesa es a qué información puedes acceder y qué derechos fundamentales pueden conculcarse a nivel interno en una investigación”.

Para este jurista hay cuestiones clave “cómo debo informar al trabajador e interrogarle para no conculcar ese derecho, quién debe realizar la investigación, que órganos internos deben estar informados y si deben existir protocolos de investigación dentro de las compañías”.

Desde su punto de vista, “lo que al final ocurre es que el Estado te cede su posición para los controles internos y te conviertes en investigador privado”.

“Con dos objetivos, proteger a la propia compañía y parar la irregularidad. Si denuncias la compañía, te dice la Fiscalía que te eximirá de responsabilidad penal. Y también desde el punto de vista del administrador, investigar e actuar de forma diligente frente a una irregularidad y salvaguardar su posición en la empresa”.

El ‘Compliance’ se ensancha

En esta circunstancia nuestro interlocutor revela que hablar de ‘Compliance’ ya no es solo hacerlo del ámbito penal, “cuando hablamos de ‘Compliance’ entra en juego todas las normativas posibles. Competencia, protección de datos o derecho laboral, entre otras cuestiones”.

Respecto a las pautas para que esa investigación interna se lleve a cabo respetando los derechos de los afectados, Ignacio Sánchez señala que lo primero que debe hacerse “es definirse el alance de la investigación”.

Para este experto, “es fundamental el análisis previo. Los hechos que van a ser objeto y las personas inicialmente que tendrán que investigar. Cada investigación es un mundo. Hay que saber dónde está la información necesaria inicial y verificar si se puede acceder a ella”.

Ignacio Sánchez, socio responsable del área de Investigaciones Internas, ‘Compliance’ y Penal Económico en la oficina de Madrid.

Después de todo eso, “se diseña la investigación con la proporcionalidad como principio rector”.

“Es donde debes analizar los medios a emplear para alcanzar la información que necesitan. Siempre hay que buscar que sea la medida adecuada para que esa investigación llegue a buen puerto”.

Respecto a la autoría de la investigación, Sánchez señala que “debe surgir de la compañía. Es el responsable de cumplimiento el encargado de recibir las denuncias”.

A su juicio, “en una investigación pequeña se puede hacer internamente y es aconsejable. Si es grande y afecta a terceros, casi lo mejor es externalizarlo porque ganas en independencia y autonomía que demostrarás ante un juez”.

En esta situación es fundamental que se salvaguarde el secreto profesional a nivel de comunicaciones entre abogados externo y cliente. “En otras jurisdicciones es complicado que el abogado interno tenga la misma protección de las comunicaciones internas con esa investigación”.

Sánchez recuerda que en compañías grandes existe el cargo de responsable de investigación o “responsable de cumplimiento con el Comité de Cumplimiento Penal quien lleva esas investigaciones asesorado por terceros en algunas ocasiones. Puede utilizar medios internos para llegar esa investigación”.

Una vez definido el alcance y la proporcionalidad de los medios y las líneas de investigación, “los pasos habituales son entrevistas y obtener documentación física y la que está en herramientas informática a los afectados por la investigación”.

Este jurista recuerda que “en el tema de las entrevistas se plantean cuestiones previas, cómo prepararlas, en qué lugar, si permites a la otra parte que tenga o no abogados o le informas de toda la investigación o no. Si por ser empleado tiene obligación de contestar o no. Estas cuestiones vienen en la guía y la respuesta es diferente en cualquier jurisdicción”.

En algunas ocasiones “el alcance de investigaciones de fraude económicos supone registros de taquillas y efectos personales. Hay veces que la documentación está escondida en sitios personales y puede ser relevante para la investigación”.

El proceso de ‘ediscovery’ es el que procesa y acumula toda la información digital. “No está exento de polémica. Sobre todo por la conculcación del secreto de las comunicaciones y la intimidad de las personas”.

Sobre este tema este experto cree que hay mucha confusión pese a la sentencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH) sobre el caso Barbulescu de 2017, que estableció una seria de parámetros necesarios para acceder a esa información. «Se debe comunicar a los trabajadores dicha política y el trabajador debe saber que se pueden acceder a sus comunicaciones en determinados casos”.

Los ajustes sobre este tema en nuestro país los ha hecho el Tribunal Supremo en su ámbito laboral y penal, “para este jurista, debe haber una proporcionalidad y debe establecerse de forma clara lo que se puede hacer o no. De hecho, podría dar la nulidad al procedimiento o un delito de descubrimiento y revelación de secretos”.

Canales de denuncias e investigaciones

En cuanto a la Directiva de ‘Whistleblowing’ que los países, entre ellos España, tendrán que transponer en diciembre del 2021 se ha notado el crecimiento de las investigaciones en las empresas y la creación de canales de denuncia.

“En Estados Unidos se pagan cantidades brutales a quien ha denunciado una irregularidad si acaba al final en una sanción para una compañía. Puede ser porcentaje de esa multa para el que denunció”, aclara este jurista.

Respecto a dicha Directiva, “es un paso claro y obliga a las empresas. La gente en el 2010 no creía en el ‘Compliance’ pero hay una tendencia a impulsarlo. En el periodo hasta el 2105 había cierta confusión a nivel de empresas y no había una creencia de estos temas”.

A lo largo de los años “algunas empresas han ido a rebufo y otras son firmas convencidas y consideran que es lo bueno y útil para las empresas los programas de ‘Compliance’”.

En el tema de las investigaciones internas, también se ha producido un cambio de tendencia. “Antes era impensable la idea de que una empresa lo investigase y lo llevase delante de un juez. Casi siempre la mentalidad era la de negar el hecho”.

La situación ha cambiado hacia el otro lado de la cuestión. “Es una tendencia global. Hay empresas que para hacer negocio con ellas te piden que tengas implementado una política adecuada de ‘Compliance’”.

Al mismo tiempo, constata que “hay una regulación y modificaciones del Código Penal y decisiones por parte de las autoridades de llevarlo a cabo. Esto está ocurriendo y hay imputaciones en personas jurídicas en empresas concretas en nuestro país. Esto alerta a las empresas. Hay una tendencia global que se toman en serio”.

A nivel judicial el desarrollo es continuo para poner en valor este tipo de asuntos, “el impulso en España del 2015 fue importante. Ya existen 33 sentencias del Supremo y cientos de sentencias de juzgados de lo penal y audiencias provinciales. Ha llegado para quedarse”.

Desde su punto de vista, “cada vez más los controles serán más rigurosos y las sanciones mayores. Establecer estos canales de denuncia que señala la propia Directiva es un paso más. Permite también implementar las investigaciones internas”.

El último paso es el cierre de la investigación. “Hay que darse en cuenta que cada una es diferente a otras. Una investigación no puede ser prospectiva. Hay que tener un objetivo claro y una vez que se tiene hay que dar pasos adelantes dentro y fuera de la organización”, indica Ignacio Sánchez.

Concluye con un informe “con unas recomendaciones a seguir, tanto para reforzar los controles existentes, como frente a la situación actual que ha generado la investigación, sobre todo en materia laboral y penal. Se acaba con un plan de acción a implementar”.

Para este experto, “hay que investigar siempre, otra cosa es que tengamos que denunciar esos hechos. Una adecuada cultura de cumplimiento será la de autodenunciar apoyado en controles suficientes y tomar luego las decisiones que sean adecuadas”.

En este escenario, despachos como Hogan Lovells sirven de apoyo a las compañías a desarrollar dicha investigación, así como predecir las consecuencias legales de la misma.

Este despacho internacional tiene un área potente a nivel de investigaciones internas. La firma ha estado presente en asuntos como Petrobras en Brasil, Wallmark y en alguna cuestión del Fifagate.

En este contexto, la oficina de Alemania cuenta con un centenar de profesionales que se dedican a estos temas de investigación. “Alemania ha cogido la delantera en estos asuntos. Tiene un nivel parecido al que existe en Estados Unidos”.

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