La Audiencia Nacional, como ya ha hecho en otras cuatro ocasiones, ha ratificado la exigencia de cuarentena a los viajeros de doce países como medida sanitaria para hacer frente a la propagación del coronavirus.
Sin embargo, advierte de que la sucesiva extensión de esta medida conlleva una duración «que debilita extraordinariamente la justificación de la proporcionalidad necesaria» para la restricción de derechos fundamentales.
La orden de Sanidad supone la exigencia de una cuarentena de 10 días a todos los viajeros procedentes de Brasil, Sudáfrica, República de Botsuana, Unión de Comoras, Ghana, Kenia, Mozambique, Tanzania, Zambia, Zimbabue, Perú y Colombia.
La medida produce efectos desde las 00:00 horas del 20 de abril de 2021 hasta las 24:00 horas del 3 de mayo de 2021.
El auto, de 21 de abril, que no es firme y contra el que cabe interponer recurso de reposición, cuenta con el voto particular de Santiago Pablo Soldevilla Fragoso y Ana Isabel Gómez García. El resto de magistrados son Fernando Luis Ruiz Piñeiro -presidente-, Mercedes Pedraz Calvo y Eugenio Frías Martínez.
La Sala de lo Contencioso-administrativo señala que la medida «resulta proporcionada» por cuanto es adecuada para alcanzar la finalidad perseguida, que es evitar la transmisión de las variantes del Covid-19.
Además, sostiene que es «imprescindible para garantizar la salud pública en la situación sanitaria actual», pudiendo evitarse con dicha medida la necesidad de adoptar en el futuro próximo inmediato unas restricciones mayores en caso de que se descontrolara la pandemia con las nuevas variantes.
Sin embargo, puntualiza que en sus anteriores resoluciones sobre este asunto tuvo en cuenta como elemento especialmente relevante el alcance temporal limitado de la medida.
«La situación a que responde podría dejar de ser excepcional ante su reiterada traslación temporal»
Esta restricción se mantiene, con sus prórrogas, desde el día 22 de febrero para los viajeros procedentes de Brasil y República de Sudáfrica y desde el 8 de marzo para los viajeros procedentes de estos dos Estados y los otros diez.
«A día de hoy, la sucesiva extensión del periodo de catorce días ha conllevado una duración de estas restricciones que debilita extraordinariamente la justificación de la proporcionalidad necesaria para mantener esta conclusión de que el sacrificio de derechos fundamentales es proporcionado. Toda vez que la situación a que responde podría dejar de ser excepcional ante su reiterada traslación temporal», afirma.
No obstante, apunta la Sala, en este momento «aún puede apreciarse que la limitación al derecho fundamental consagrado en el artículo 19 CE de libre circulación y libertad de desplazamiento, es necesaria y proporcionada en atención a la protección de otro derecho constitucional como el derecho a la salud e integridad física, que determinó en España la declaración del estado de alarma mediante el Real Decreto 433/2020, de 14 de marzo, y que se encuentra declarado en la actualidad por Real Decreto 926/2020″.
Los magistrados del voto particular señalan el instrumento jurídico empleado
Al igual que en las anteriores resoluciones de la Sala, dos de sus magistrados firman un voto particular en el que discrepan no sobre el fondo del asunto sino sobre el instrumento jurídico que se ha empleado para adoptar esta medida.
Analizan la doctrina constitucional en materia de restricción de derechos fundamentales y concluyen que la Ley Orgánica 3/1986 de Medidas en materia de Salud Pública, que es la que se ha aplicado en este caso, no se ajusta a la jurisprudencia constitucional.
Sostienen que esta ley se dictó para atender una realidad muy distinta a la provocada por la pandemia de la Covid-19 y es manifiestamente insuficiente para dar cobertura a la Orden SND/181/2021 del Ministerio de Sanidad que determina la cuarentena para los pasajeros de los doce países afectados.
La lectura de la mencionada Orden, según el voto particular, pone de manifiesto que contiene una regulación precisa, completa y detallada de las medidas a tomar, invadiendo el espacio constitucionalmente reservado a una Ley Orgánica.
A su juicio, el artículo 116.1 de la Constitución y la Ley Orgánica 4/1981 de los estados de alarma, excepción y sitio ofrecen la cobertura jurídica suficiente para poder restringir derechos fundamentales en los mismos términos con que lo hace la Orden cuestionada.
