Moratorias concursales, algunas implicaciones legales de esta medida

Los profesionales que nos dedicamos a asesorar a clientes en situaciones de crisis económicas y/o financieras sabemos que, además, de ser profesionales especialistas en nuestro campo debemos tener un conocimiento integral del resto de materias que pueden llegar a afectar directamente la toma de decisión sobre: qué estrategia seguir y cuándo ponerla en práctica.

Ello, se ha vuelto especialmente relevante en este último año en el que, a causa de la crisis Covid-19, solo en España se han aprobado multitud de medidas, la mayoría temporales y excepcionales, encaminadas a contrarrestar los efectos devastadores provocados en la economía y su tejido empresarial.

Por lo que, ahora es necesario, además, de prestar a los clientes un asesoramiento hiperespecializado en cada una de las materias se tengan en cuenta factores más a largo plazo, la situación macroeconómica y contar con una especial sensibilización con el mercado y el sector en el que opera cada uno de los clientes.

La anterior afirmación parece evidente, sí, por supuesto, sin embargo, muchos profesionales que nos dedicamos al mundo de las reestructuraciones patrimoniales hemos sido muy críticos con la ya famosa medida de “moratoria concursal”.

Exención del deber de solicitar la declaración de concurso hasta el 31 de diciembre

Esta medida, temporal y excepcional, implica que hasta 31 de diciembre de 2021 exista la exención del deber del deudor que se encuentre en estado de insolvencia de solicitar la declaración de concurso y la no admisión a trámite de las solicitudes de concurso necesario que presenten los acreedores.

Desde el punto de vista más catastrofista o pesimista, se apunta a que lo único que motiva esta medida es alargar la agonía de los empresarios generando desconfianza en el procedimiento concursal hasta llegar a provocar que nazcan y/o se mantengan en el mercado empresas ‘zombies’.

Esta visión tiene su lógica y viene fundada en la propia experiencia ya que somos testigos, una vez tras otra, de que los deudores cuando llegan al concurso lo hacen “en las últimas” con muy pocas posibilidades -o ninguna- de salvarse y abocados a una liquidación, buscando como único objetivo del concurso la liberación de la responsabilidad de sus administradores.

Pues bien, ahora, transcurrido ya un año de la vigencia de la moratoria, mi opinión al respecto ha evolucionado tras varias y numerosas reuniones con clientes solventes con anterioridad a la llegada de la pandemia.

Si bien, no dejo de creer que la moratoria está provocando un limbo jurídico y una falsa sensación de que el mercado funciona (lento muy lento y parece que cada vez más lento) pero funciona, sin el paraguas de la moratoria concursal, en mi opinión, nuestro mercado, el español, estaría hundido.

La economía española tiene uno de sus grandes pilares en el sector del turismo, el ocio, la hostelería y la restauración, sectores gravemente afectados por la crisis Covid-19.

«Llegados a este punto no parece tan mala»

Si pudiéramos hacer un paréntesis desde antes que la pandemia llegara hasta el momento en que se considere superada, estos sectores (y sus conexos) hubieran seguido funcionando -bien o muy bien- y es justo eso lo que la moratoria concursal está tratando de permitir: que los sectores y las empresas que hubieran funcionado si la pandemia nunca hubiera existido (fueran viables) sigan funcionando tras la misma. Hacer un paréntesis en la economía.

Algunos profesionales -o muchos- me refutaran lo anterior, de acuerdo, yo no he dicho que me parezca la mejor solución pero, llegados a este punto no me parece tan mala, creo que a fecha de hoy nadie preveía que las medidas planteadas a corto plazo iban a extenderse a largo plazo (recordemos que con la norma en vigor podríamos llegar a los dos años en la exención del deber de solicitar al concurso -si nos acogemos a algún procedimiento preconcursal- y eso si antes de que llegue el 31 de diciembre no se amplía el plazo de exención nuevamente).

Es más, muchos optimistas, a estas alturas confiábamos con tener una normativa concursal que diera solución a muchos de los problemas que nos encontramos diariamente en la práctica con la transposición de la Directiva (UE) 2019/1023 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de junio de 2019, sobre marcos de reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones, y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas , y por la que se modifica la Directiva (UE) 2017/1132 (Directiva sobre reestructuración e insolvencia) pero ello no ha sucedido.

Solo a modo de dato cabe referir que, pese a que existía la obligación de que fuera transpuesta antes de este mes de julio, a inicios de año se solicitó la prórroga de un año para su transposición (julio de 2022).

Sin embargo, ante la falta de la norma, ante la existencia de la necesidad real de aportar soluciones a empresas al borde de la insolvencia irreversible y con una firme voluntad de no permitir que el tejido empresarial se resquebraje es, que ya a finales del año 2020, se crearon diversos grupos de trabajo de expertos de las administraciones públicas, Juzgados y Colegios Profesionales para ofrecer soluciones prácticas.

Y, ahora, una vez aprobadas y puestas en funcionamiento las diferentes guías, directrices y protocolos de actuación según cada territorio, así como, una vez se tenga acceso a las últimas medidas económicas y financieras publicadas, nuevamente, seremos los profesionales que nos sentamos frente a los clientes los que debemos poner encima de la mesa todas las opciones para ofrecer un asesoramiento integral y lograr el fin último del empresario que, en la mayoría de ocasiones, será mantener su negocio en funcionamiento.

Por supuesto, también deberemos advertir de las consecuencias y responsabilidades que comportará para los órganos de administración no hacer uso de su derecho de acogerse a un concurso de acreedores si, estando en situación de insolvencia actual, no se solicita el concurso por estar en vigor la moratoria concursal pero, considero, que al igual que la Ley les está brindando la oportunidad a las empresas viables de continuar en el mercado.

Debemos ser nosotros los primeros en apostar por ello y hacer uso de todas las herramientas disponibles para plantear estrategias económicas, estructurales, procesales y preconcursales que nos sirvan para trazar el camino que lleve a nuestro cliente a superar la crisis empresarial.

«Lo peor de esta situación y de no actuar con la diligencia debida es escudarse en la moratoria concursal tensando la Ley»

Igualmente, como numerosos artículos de opinión se han hecho eco, tengo la certeza que la moratoria concursal está siendo usada por muchos empresarios de forma muy cuestionable generando en el mercado relaciones tóxicas que a su vez están perjudicando a empresarios que actúan diligentemente.

Este hecho viene contrastado con diferentes datos, entre otros, por ejemplo que los periodos medio de cobro se han alargando, las solicitudes de financiación han caído, el mes en que debía alzarse la moratoria concursal, esto fue en marzo, hubo un exponencial incremento de los concursos de acreedores en comparación con el año anterior y los meses anteriores en que estaba la moratoria en vigor.

Al igual que ha sucedido este mes de abril que el número de declaraciones de concurso ha vuelto a caer, pasando de 532 concurso de personas jurídicas en el mes de marzo a 222 este mes de abril, según infoconcursal.

No obstante, a mi entender, lo peor de esta situación y de no actuar con la diligencia debida es escudarse en la moratoria concursal tensando la Ley para mantener y sostener en el mercado empresas inviables, tóxicas o zombies lo que provocará la tan temida avalancha de concursos una vez se alce la exención llegando a colapsar los Juzgados Mercantiles.

No obstante, ello no debe ser impedimento para romper una lanza a favor de la moratoria concursal y para poder ver en un futuro, espero que muy próximo ya, que empresas y empresarios que eran solventes y viables antes de la pandemia la han logrado superar y siguen operando en el mercado. Ahora, también es el momento de estar junto a ellos para permitirles con un buen asesoramiento aguantar y resistir hasta que pase el bache.