PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

Hacienda sigue la tesis de Bruselas y obliga a que las entidades que canalicen los fondos europeos impulsen planes antifraude

Las Oficinas y Agencias Antifraude de España urgen a la transposición de la Directiva Europea de protección de las personas denunciantesEn la Orden de Hacienda se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia. Foto: Moncloa.
| | Actualizado: 02/10/2021 11:35

La Orden del Ministerio de Hacienda por la que se configura el sistema de gestión del Plan de Recuperación, Transformación y Resiliencia establece la necesidad de que las entidades gestoras creen planes antifraude en 90 días, desde su entrada en vigor, de cara a evitar cualquier conducta irregular.  

Esta es una imposición que viene desde Bruselas y que se pide a todos los países receptores de dichos fondos.

Sobre el control de los fondos europeos se ha hablado mucho e incluso se llegó a pedir por algún partido político la creación de una entidad independiente que los gestionara.

Varios expertos  en derecho público señalaron hace unos meses a Confilegal que el plan de gestión de los fondos sería útil si descendía  al detalle.

PUBLICIDAD
PUBLICIDAD

Nicolas Deleito, socio de Cuatrecasas; Alfredo Rodríguez, socio de Garrigues y Alberto Dorrego, socio derecho publico de Eversheds Sutherland, se pronunciaron entonces en este sentido.

Los requisitos de dicho plan antifraude pasan por estructurar las medidas antifraude de manera proporcionada y en torno a los cuatro elementos clave del denominado ciclo antifraude: prevención, detección, corrección y persecución.

Otra opción que se plantea es que cabe la posibilidad de denunciar, si fuese el caso, los hechos a las Autoridades Públicas competentes, al Servicio Nacional de Coordinación Antifraude (SNCA), para su valoración y eventual comunicación a la Oficina Europea de Lucha contra el Fraude e incluso al Ministerio Fiscal

A nivel interno, cabe la posibilidad de iniciar una información reservada para depurar responsabilidades o incoar un expediente disciplinario.

PUBLICIDAD
Joan Linares, director de la Agencia Valenciana Antifraude.

Joan Linares, director de la Agencia Valenciana Antifraude, destaca  que “desde un punto de vista normativo, es lógico que se plantee la lucha contra el fraude, como uno de los objetivos que acompañan con los ‘Next Generation’. Estamos seguros que se editarán más normas”.

Se trata de evitar el fraude y lograr la mayor eficiencia en los recursos, “impulsar programas de cumplimiento normativo dentro de la gestión de lo público».

Para este experto, “de alguna forma, se reconoce que no hay los controles necesarios para gestionar esos recursos con garantía. Parece que falta una estrategia nacional de prevención y lucha contra la corrupción que no existe en nuestro país. Es uno de los reproches que en Europa se nos señala”.

PUBLICIDAD

Linares recuerda que “lo que la empresa privada está asumiendo con los programas de cumplimiento que ya forman parte de su ADN, creemos que en la administración se debería actuar en la misma línea. También el despilfarro del dinero público debería ser constituido como delito”.

Hasta ahora, los mecanismos que han fiscalizado el cumplimiento de las normas públicas han existido. Otra cuestión es todo lo que se hace en el sector público, la impresión que ha trasladado el gestor con la creación de estructuras fuera de lo administrativo es que se huía del derecho administrativo para agilizar y actuar bajo un paraguas más eficaz pero con mas riesgos y sin controles de legalidad.

PUBLICIDAD

Recuerda que hay empresas públicas donde ha llegado el fraude por este tipo de estructuras donde ha habido casos de corrupción. Realmente los controles eran escasos y en muchos casos habían desaparecido.

“Según se ha dicho se trataba de agilizar el funcionamiento de esas entidades a coste de generar riesgos legales muy elevados”.

La importancia del ‘Compliance’

Por su parte, Ignacio Sánchez, socio responsable del área de Derecho Penal Económico e Investigaciones de la oficina de Hogan Lovells en Madrid, destaca que “asistiremos al ‘compliance’ en el sector público».

PUBLICIDAD

Sobre la Orden de Hacienda cree que es una buena noticia, “viene impuesto por Europa y me parece adecuado. Es coherente con lo que está pasando. Se traga de abarcar todo el ciclo del del fraude. Establecer medidas ajustadas que sean solventes para prevenir el fraude. Hay muchas empresas que ya contaran con estos programas pero habrá que verificarlos previamente”.

Para Sánchez, “al final de lo que se trata es desarrollar de programas de ‘compliance’ para ser más eficaz en dichas medidas antifraude. De hecho la prevención, el control de los riesgos y su detección así como su denuncia son elementos claves de un programa de ‘compliance’. Este esquema también vale en otros delitos como estafa o blanqueo o delito fiscal”.

Ignacio Sánchez, responsable del área de Derecho Penal Económico e Investigaciones de la Oficina de Hogan Lovells en Madrid.

A su juicio, “son modelos de cumplimiento que se ponen en marcha. Habrá que ver quien supervisa dichas medidas antifraude».

Sanchez recuerda que esta es una de las materias en las puede entrar la Fiscalía Europea constituida recientemente, “se trata de velar porque los fondos de la UE se destinen a su fin y se evite cualquier problema”.

Pendientes de la Directiva Whistleblowing

Estas normas se aprueban al mismo tiempo que la celebración por parte de la Red de Oficinas y Agencias Antifraude de España de su VIII encuentro en el marco del VI Congreso Internacional de Transparencia celebrado en Alicante.

En este encuentro las entidades han reflexionado sobre la situación en la que se encuentra la transposición al ordenamiento jurídico español de la Directiva Europea 2019/1937 relativa a la protección de las personas que informan sobre infracciones del Derecho de la Unión, conocida como Directiva Whistleblowers.

Tras los trabajos desarrollados se ha adoptado una declaración institucional que ha sido leída en el plenario del Congreso y en la que se urge a las autoridades competentes a la transposición al ordenamiento jurídico de la Directiva y al desarrollo del marco legal, advirtiendo que el plazo para la finalización de los trabajos concluye el 17 de diciembre de este año.

Sobre dicha transposición, un portavoz del Ministerio de Justicia explica a Confilegal que en estos momentos se cuenta con un texto elaborado y entregado por el grupo de trabajo sobre el que se están realizando las últimas revisiones, aunque no pueden confirmarnos si hay un proyecto de ley a punto de aprobarse.

También nos señalan que se está estudiando y se utilizarán todas las herramientas y cauces previstos en el ordenamiento jurídico y el derecho europeo para cumplir, en plazo, con la obligación de trasponer la Directiva.

La declaración institucional ha sido suscrita por la Oficina Antifraude de Cataluña, el Servicio Nacional de Coordinación Antifraude de la Intervención General de la Administración del Estado, la Agencia de Transparencia del Área Metropolitana de Barcelona; la Agencia de Prevención y Lucha contra el Fraude y la Corrupción de la Comunitat Valenciana; la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Illes Balears y la Oficina Independiente de Regulación y Supervisión de la Contratación.

Jaime Far, director de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Islas Baleares, explica a Confilegal que este colectivo ha creado un grupo de trabajo para analizar los artículos de la directiva que podrían tener efectos directos porque no da tiempo a trasponerla antes de fin de año.

Este experto señala que “no es tanto una directiva dirigida a la protección de denunciantes de corrupción, es una directiva que va a la protección de denunciantes de infracción de derecho de la Unión. Y todos los canales internos y externos que se establecen a las empresas u organismos públicos que tienen que tener van dirigidos en ese sentido”.

Far cree que se encuentran en tierra de nadie, “de hecho la declaración que hizo la red, empieza con la Convención de Naciones Unidas contra la corrupción, analiza la directiva y en la declaración institucional se hace una mezcla”.

Para Far, “la gran mayoría de denunciantes que han necesitado protección son denunciantes de corrupción, pero la directiva no habla de corrupción, solo de la protección de denunciantes que habla de la infracciones en contratación publica y ahí lo deja. Todo el ámbito objetivo es amplio”.

Jaime Far, director de la Oficina de Prevención y Lucha contra la Corrupción en las Islas Baleares.

En el caso que un ayuntamiento interpusiera un canal de denuncias sería para infracciones del derecho de la UE y nada más.

En esta reunión, el grupo de agencias antifraude constata el hermetismo del Ministerio de Justicia en dar pistas sobre lo que está haciendo a nivel de trasposición.

“No da información del avance de sus trabajos. En alguna información que hay un borrador de anteproyecto que circula, pero no sabemos si realmente esta ya concluido”.

A su juicio, el problema subyace “en cómo configurar la autoridad independiente que se tiene que crear para la protección de denunciantes. Una figura nueva que es la que genera problemas sabiendo que el ámbito objetivo es amplio. En el tema nuclear ya hay un Consejo de Seguridad Nuclear que se ocuparía de ello, pero hay otros ámbitos que no hay nada”.

Falta una estrategia estatal

Por su parte, Joan Linares cree que “la sensación es que se va a la prórroga para tramitar la directiva Whistleblowing. A principio de años tuvimos la reunión con el Ministerio trasladando una serie de propuestas basadas en la experiencia de las agencias que llevamos años luchando contra la corrupción. Estamos a la espera de noticias”.

Para Linares, “la lucha contra la corrupción requiere una estrategia estatal de lucha como hemos venido señalando. En muchos casos nos encontramos con insuficiencias a nivel de agencia por esa falta de actuación que tenemos a nivel estatal”.

Desde su punto de vista, “la transposición de la directiva es necesaria para adecuar el ordenamiento jurídico español. Afecta a un ámbito muy determinado. La gran transposición que queda pendiente es la Convención de la ONU contra la corrupción del 2003, asumida por España años después, es una norma que forma parte de nuestro ordenamiento pero no acaban de entenderla”.

Hay que seguir la estela de EEUU

Por su parte, Ignacio Sánchez, indica que los aspectos que regula la “directiva de Whistleblowing de la UE en cuanto al a protección del denunciante es algo que ya se hace en EEUU».

“El pago a los chivatos o alertadores es bastante común incluso se llevan algún porcentaje de la multa que se impondrá si el caso acaba con una sanción importante. Estamos hablando de millones de dólares en algunos casos”, aclara.

“En España ha habido polémica y se habla de las denuncias anónimas, hubo una sentencia de lo penal del 2020 del Supremo donde se justifican las denuncias anónimas y en el ámbito laboral algunas sentencias que condenan a la empresa por no proteger la confidencialidad de sus empleados”, señala.

Para este experto en criminalidad, lo que pretende la directiva es «fomentar las denuncias y evitar que la denuncia sea un arma posterior de castigo para el propio denunciante”.

Sobre la transposición de la directiva, “sabemos que hubo una consulta pública del Ministerio de Justicia a primeros de año para recoger aportaciones y que han constituido un grupo de trabajo desde la Comisión de Codificación del Ministerio de Justicia, pero no sabemos mucho más. De todas formas con otras directivas como las de blanqueo también se ha demorado su transposición en nuestro país”.