No hay luz al final del túnel

Desde el pasado 1 de junio estamos asistiendo a un frenesí nunca visto de noticias sobre el incremento del precio de la luz. Desgraciadamente, y como casi siempre ocurre con los medios de comunicación, salvo honrosas excepciones, nadie se adentra en las verdaderas causas del problema.

Tal vez porque hablar de ellas suponga tocar ciertos elementos “intocables” del establishment socioeconómico.

El objeto del presente artículo es tratar de ofrecer un análisis riguroso y solvente acerca de la real y auténtica naturaleza del problema, y ofrecer un poco de “luz”, nunca mejor dicho, ante la avalancha de información parcial y sesgada, que nunca se adentra a la raíz del problema. Vamos pues a ello.

A mediados de la década de los noventa, se inició el proceso de liberalización de los antiguos monopolios públicos y de la consiguiente apertura de los mercados a la competencia.

Con ello Europa se incorporaba a la extensa tradición anglosajona del Derecho de la Competencia y de la importancia capital de dicha regulación para asegurar un correcto y eficiente funcionamiento de los nuevos mercados estratégicos que Europa abría a la competencia y, por ende, a la entrada de nuevos operadores que debían introducir innovación y pluralidad de oferta en los servicios minoristas.

Estos mercados, conceptuados por la doctrina como industrias en red, se singularizan por un elemento esencial, la infraestructura, elemento nuclear cuya garantía de acceso mayorista es garantía de pluralidad de oferta minorista.

Sin la garantía de un acceso efectivo y eficaz a la infraestructura, la competencia efectiva queda capada y es pura entelequia para los nuevos agentes que pretendan entrar.

Hablamos de mercados en red con una infraestructura única, singular, no replicable (al menos totalmente), con unos costes y barreras de entrada elevados, de ahí la importancia capital de la garantía de acceso a la red y/o infraestructura.

La infraestructura y la garantía efectiva de acceso eran pues la clave de bóveda y éxito del nuevo esquema regulatorio.

Ante tal reto regulatorio, el Derecho de la Competencia clásico (cárteles, abusos de posición dominante, control de concentraciones y ayudas públicas de Estado) se mostraba una herramienta incapaz de hacer frente a dicha necesidad de garantía de acceso y/o apertura.

El Derecho de la Competencia es un instrumento ex post, es decir, actúa con posterioridad a determinadas actuaciones de los operadores del mercado. Su metodología es la clásica del Derecho Administrativo Sancionador: comisión de infracciones, instrucción de procedimientos sancionadores, imposición de sanciones, recursos administrativos y/o judiciales, etc.

NUEVA RAMA DEL DERECHO

Ello motivó la emergencia de una nueva rama del Derecho calificada por la doctrina mercantilista como normativa ex ante. Hablamos de una normativa específica regulatoria que debía garantizar el acceso efectivo a las “redes y/o infraestructuras” de los nuevos sectores liberalizados, antiguos monopolios públicos.

En la doctrina se suele hablar de Derecho Regulatorio, Derecho de las Industrias en Red, Derecho de Supervisión Regulatoria, etc.

Paralelamente, a la introducción de dicha normativa específica para cada uno de los sectores que se abrían a la competencia, había que crear una serie de organismos reguladores específicos para la supervisión especial de tales mercados.

En la doctrina se les conoce como reguladores sectoriales, pues actúan solamente sobre un sector en particular; a diferencia del regulador horizontal de defensa de la competencia que actúa sobre todos los sectores.

Se iniciaba una nueva época regulatoria con grandes interrogantes. Coexistencia de 2 bloques legislativos con finalidades diferentes: regulación sectorial ex ante con finalidad de apertura y regulación horizontal ex post con finalidad de disciplina.

En la actualidad, y a partir de la integración unitaria de 2013, todo ello está concentrado en la vigente Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia.

No obstante, hasta llegar a esta integración, transcurrieron intensos 17 años, de 1996 a 2013 de aprendizaje regulatorio, de interacciones conjuntas -sectorial y horizontal-, que no fueron fáciles ni para nada pacíficos en lo que a coexistencia institucional se refiere.

El proceso era nuevo e ingente, creación de una regulación especial ex ante indispensable para garantizar el acceso a las redes y/o infraestructuras recién liberalizadas, hoy concentradas en las 7 áreas temáticas de la CNMC: competencia, telecomunicaciones, audiovisual, postal, ferroviario, aeroportuario, energía. Algunos organismos llevaron a cabo una intensa labor de “jurisprudencia regulatoria”: Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones, Comisión Nacional de la Energía, junto al organismo horizontal de competencia cuyos inicios se remontan a 1989.

No fueron pocos ni tenues los encontronazos regulatorios entre el regulador horizontal con su metodología ex post y los reguladores verticales con su metodología ex ante.

El proceso era nuevo y complejo para todos. Los reguladores verticales iniciaban su andadura como la hoja en blanco. El regulador horizontal debía redimensionar su actuación para no inmiscuirse en las funciones propias de la regulación ex ante.

No hay regulación eficiente ni mercados competitivos, sin la conjunción simultánea de la supervisión regulatoria ex ante y la disciplina de competencia ex post. Instrumentos y herramientas diferentes para un mismo fin. No lo digo yo, sino nuestra reciente historia regulatoria. En primer lugar, la extinta CNE en su famoso Informe de 20/5/2008[1].

En segundo lugar, la Pericial Fabra en el procedimiento judicial 452/2014 en el TS[2]. Finalmente, un Informe anunciado y no concluido en 2015 por la CNMC[3]. 13 años perdidos de política normativa por un lado y de supervisión regulatoria por el otro. 3 toques de atención de 3 reputadas voces.

[1] https://www.cnmc.es/sites/default/files/1560478_8.pdf

[2] https://www.economiadehoy.es/adjuntos/20551/INFORME_FABRA.pdf

[3] https://www.eldiario.es/economia/cnmc-renuncia-informe-posibles-beneficios-extraordinarios-electricas-estudio-quedo-aparcado_1_8048870.html