El Tribunal Supremo (TS) ha fijado en una reciente sentencia una doctrina que afecta a una parte de las mujeres solicitantes del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, muchas veces identificado como “de prejubilación”: Si no estaban trabajando cuando alumbraron a sus descendientes, por cada uno de ellos habrá que simular que cotizaron durante 112 días.
Así lo dictamina el Pleno de la Sala de lo Social en la resolución 576/2022, de 23 de junio, que firman los magistrados María Luisa Segoviano Astaburuaga (presidenta), Antonio V. Sempere Navarro (ponente), Rosa María Virolés Piñol, Ángel Blasco Pellicer, Sebastián Moralo Gallego, María Luz García Paredes, Concepción Rosario Ureste García, Juan Molins García-Atance, Ricardo Bodas Martín e Ignacio Garcia-Perrote Escartín.
Extende de esta forma el denominado beneficio de la «cotización ficticia», que hasta ahora solo se aplicaba a casos de pensiones no contributivas y de incapacidad permanente. El Alto Tribunal interpreta las normas de la Ley General de Seguridad Social (LGSS) de manera flexible para alinearse con la Constitución y la perspectiva de género.
En la sentencia estima el recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por una mujer, representada y asistida por el abogado López Montesinos, declarando la firmeza de la dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Jaén que en marzo de 2020 estimó su demanda contra el Servicio Público de Empleo Estatal y declaró su derecho a percibir el subsidio por desempleo para mayores de 55 años desde la fecha de solicitud, condenando al SPPE al abono del subsidio.
El Supremo anula así la resolución dictada por del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (TSJA) en diciembre de 2020 que estimó el recurso interpuesto por el Servicio Público de empleo Estatal (SPPE) contra dicha resolución del Juzgado de lo Social y la revocó.
EL CASO, AL DETALLE
La recurrente es una mujer de 65 años, vecina de Jaén, que en enero de 2019 solicitó subsidio por desempleo para trabajadores mayores de 55 años, siéndole denegada la solicitud de alta inicial de subsidio de desempleo por resolución del SPEE de 18 de enero de 2019 con apoyo en que no ha cotizado al menos 6 años a un régimen que proteja la contingencia de desempleo.
Disconforme con dicha resolución, interpuso reclamación administrativa previa, el 1 de marzo de 2019, que fue desestimada por nueva resolución del SPEE en mayo de aquel año, en base a que «en la consulta de vida laboral, se comprueba que ha cotizado a regímenes que protegen la contingencia por desempleo por periodo inferior a 6 años: 1834 días».
Las cotizaciones de la mujer a regímenes que protejan la contingencia por desempleo ascienden a 1861 días. Es madre de tres hijos, nacidos en 1980 y 1981, y según el informe de vida laboral aportado, su vida laboral comenzó el 26 de julio de 1996.
La recurrente alegó ante el Supremo la infracción del artículo 235 de la Ley General de Seguridad Social y la disposición adicional 44 de la LGSS/1994.
LA DOCTRINA SENTADA POR EL SUPREMO
El problema surgía porque el artículo 235 de la LGSS establece ese beneficio -«cotizaciones ficticias»- solo “a efectos de las pensiones contributivas de jubilación y de incapacidad permanente”, no de desempleo.
Para cobrar este subsidio es necesario que la persona acredite haber cotizado a lo largo de su vida al menos durante seis años por desempleo. En el caso ahora resuelto, eso se cumpliría solo si a la mujer solicitante se le tuvieran en cuenta esas cotizaciones “ficticias” por nacimiento de hijo.
Para resolver la cuestión, el Supremo pasa revista a la naturaleza del referido subsidio -próximo a una verdadera pensión-, a su finalidad -enlazar con la jubilación-, a la conexión con la pensión de jubilación -puesto que el tiempo de subsidio cotiza a esos efectos-, a las exigencias constitucionales que reclaman especial protección en caso de desempleo y a la incidencia del precepto en las mujeres que han visto dificultado su acceso al mercado laboral, esto es la perspectiva de género.
Y concluye que, a efectos del subsidio por desempleo para mayores de 55 años, los periodos de cotización asimilados por parto -artículo 235 de la LGSS- han de tomarse en cuenta para comprobar si se cumplen los requisitos de carencia -cotización mínima- tanto de la pensión de jubilación (quince años en total: artículo 205.1.b de la LGSS) cuanto del propio subsidio (seis años por desempleo: artículo 274.4 de la LGSS).
A esa conclusión llega «a partir de una interpretación teleológica, sistemática, en clave constitucional y con perspectiva de género», y advierte de que no está preconizando «la extensión del beneficio a otras prestaciones de Seguridad Social, ni siquiera a otros supuestos de protección por desempleo».
