Miquel Fortuny: «Las investigaciones internas deben realizarse con diligencia, por ser la antesala del proceso penal»
Miquel Fortuny describe en este artículo las diez pautas que definen una investigación interna en una compañía ante la posibilidad de que se haya cometido un delito.

Miquel Fortuny: «Las investigaciones internas deben realizarse con diligencia, por ser la antesala del proceso penal»

Miembro de la Junta Directiva de CUMPLEN
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04/7/2022 06:50
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Actualizado: 03/7/2022 23:26
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“En nuestro país sería deseable una ley estatal que regule las investigaciones internas que las empresas llevan a cabo hacen cuando existe la posibilidad que se haya cometido un delito corporativo. Su falta genera inseguridad jurídica en las empresas es investigados”, afirma Miquel Fortuny, abogado penalista, socio director de Fortuny Legal y miembro de la Junta Directiva de Cumplen.

Fortuny, junto con Ignacio Esteban, socio del Departamento Laboral de Garrigues, Jordi Gimeno, profesor de derecho penal y vicedecano de Investigación e Internalización UNED, Helena Prieto, exfiscal y ahora socia de Derecho Penal de Garrigues y María Ángeles Villegas, magistrada y coordinadora del Gabinete Técnico de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, son los autores de una monografía sobre estas investigaciones internas.

El abogado aclara que, por el momento, ya tenemos Anteproyecto de Ley de Protección de los Informantes, que regula su protección frente a represalias laborales sufridas por haber denunciado incumplimientos normativos cometidos en el seno de la empresa.

Este Anteproyecto transpone la Directiva Europea 1937/2019, y se centra en las denuncias recibidas a través de los sistemas internos de información. Sin embargo, el prelegislador no regula en dicho anteproyecto cómo deben ser los procedimientos de investigación interna.

En este contexto cree que “hay mucha inseguridad jurídica porque, por ejemplo, en el Juzgado de instrucción pueden entrar en conflicto el derecho a la defensa de la persona física con el de la persona jurídica. Según como se haya llevado la investigación interna, el asunto se podrá decantar de uno u otro lado”.

De izquierda a derecha, María Ángeles Villegas, magistrada y coordinadora del Gabinete Técnico de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, Ignacio Esteban socio del Departamento Laboral de Garrigues., Helena Prieto, socia de Derecho Penal de Garrigues y exfiscal, Miquel Fortuny socio director de Fortuny Legal y vocal de JD Cumplen, y Jordi Gimeno profesor de derecho Penal y vicedecano de Investigación e Internalización de la UNED.

En su opinión “las investigaciones internas han llegado para quedarse. Las investigaciones internas deben realizarse con diligencia, por ser la antesala del proceso penal. Países como Alemania están impulsando regulaciones sobre las que ahora mismo éstas plantean investigaciones internas, precisamente para acabar con las inseguridades y dudas”.

«Hay mucha inseguridad jurídica porque, por ejemplo, en el Juzgado de instrucción pueden entrar en conflicto el derecho a la defensa de la persona física con el de la persona jurídica. Según como se haya llevado la investigación interna, el asunto se podrá decantar de uno u otro lado”, afirma Fortuny

Los países más avanzados en este tipo de materia “son los anglosajones, especialmente EEUU, donde la cultura de la denuncia interna existe desde hace tiempo”, apunta

“Hay casos donde los acuerdos que se cierran con la fiscalía americana incluyen la aportación de las investigaciones internas por parte la empresa, la renuncia al secreto profesional por parte del abogado de la persona jurídica, la aportación de pruebas decisivas y nuevas, etc”.

Sin embargo “en España el monopolio de la investigación no lo tiene el Ministerio Fiscal. En España puede acusarte la fiscalía, la acusación popular o la particular. Este hecho hace que sea más difícil incrustar metodología o instrumentos jurídicos de otros países, en los que el monopolio de la investigación y acusación lo tiene el Ministerio Fiscal”.

Miquel Fortuny establece las diez pautas que definen una investigación interna en una compañía ante la posibilidad de que se haya cometido un delito:

Primera. Definir bien el protocolo de investigación que se activa

A la hora de investigar no nos referimos a denuncias internas “hablamos de otra cuestión, de mayor calado. Se trata de impulsar un protocolo de investigación que no es exactamente lo mismo que la regulación del canal de denuncias”.

Esa investigación se puede llegar desde el departamento de compliance de la empresa o bien externalizarla a un tercero ajeno a la misma. En cualquier caso, hay que asegurar la inexistencia de conflicto de interés y buscar la máxima objetividad e independencia posibles”.

Sobre este protocolo de investigación “suele haber una parte troncal que es similar en todas las empresas. Esa parte debe definir qué tipo de investigaciones se van a gestionar, plazos de tiempo, quien va a investigar y en qué condiciones, etc.”.

Otra cuestión clave del protocolo es regular bien la confidencialidad, todo lo que tiene que ver con establecer un marco de confidencialidad tanto a nivel interno como externo.

Segunda. Proteger bien los derechos fundamentales del denunciante en dicho protocolo

Para este experto es importante desarrollar la investigación y la obtención de pruebas respetando el derecho al honor y a la presunción de inocencia, así como el derecho a no recibir represalias por parte del denunciante.

 Fortuny cree que el denunciante ejerce su libertad de información “el derecho a la información de manera interna. Todos tenemos el derecho a saber qué está pasando en la empresa y más si hay un delito de por medio.  Esta protección del denunciante debe estar muy bien reflejada en el citado protocolo”.

También insiste en que no se puede obtener prueba de forma ilícita “porque se podría cargar la investigación interna, privándola de efectos en un proceso penal posterior, con todas las consecuencias que ello conlleva”.

“Lo más importante de investigar es investigar bien”, aclara.

Tercera. Gestion de la investigación, posibilidad de externalización

Es posible que la organización proceda a externalizar la investigación, y que sea un externo, consultor, abogado, auditor, detective, etc. quien lleve este tipo de asuntos.

“En este tipo de casos, puede resultar fundamental para la estrategia de defensa de la persona jurídica que este tipo de profesionales puedan acogerse al secreto profesional y no tener que ser obligados a aportar documentación sobre la misma, así como a no declarar en sede judicial”.

Cuarta. Proteger al informante de las posibles represalias

A este respecto señala que “las represalias internas a nivel laboral pueden tener muchas formas, pero el factor clave es que vengan causadas por la interposición de una denuncia por parte del informante”.

En el protocolo debe establecerse que cualquier represalia conllevará la nulidad del despido. Si esta represalia tiene relación causa efecto con la denuncia debería determinar la nulidad de cualquier despido u otra sanción disciplinaria respecto al denunciante.

Quinta. Cuidado con los conflictos de interés

A su juicio en el protocolo “debe quedar muy claro que el investigador no podrá tener conflicto de interés. De esa forma se garantiza la objetividad e independencia respecto de los hechos y personas investigadas”. 

 Fortuny destaca que el protocolo debe establecer la obligatoriedad de colaborar con el investigador “es importante establecer la obligación, sin la misma muchas investigaciones se van al traste o no avanzan lo suficiente”.

Sexta. Cerrar bien la investigación de la denuncia

Sobre la duración de dicha investigación, Fortuny habla de que el plazo máximo se está estableciendo comúnmente en tres meses “si existen circunstancias justificadas se podría llegar a ampliar ese plazo por otros tres meses más, pero habría que justificarlo debidamente”.

Este jurista nos aclara que dicho periodo de tiempo está en línea “con lo que al respecto se establece por parte de la Directiva de Protección al Denunciante 1937/2019”.

La investigación puede acabar sin sanción si, por ejemplo, “los hechos no han quedado debidamente acreditados o no constituyen incumplimientos normativos o ilícitos penales”.

La resolución que decida si sancionar o no los incumplimientos no debería ser adoptada por el mismo órgano investigador, sino que debería ser un órgano diferente al que investiga. “Esto también debería quedar regulado en el protocolo”.

Séptima. Establecer medidas correctivas para evitar más casos

Al finalizar la investigación “debe quedar claro qué medidas correctivas se ponen en marcha para evitar de nuevo este tipo de conductas”, comenta

“Es posible que haya que revisar el modelo de prevención de delitos de la organización y/o el de cumplimiento, cambiar procesos, procedimientos, mejorar o incorporar controles, en definitiva, se trata de mejorar para que no vuelva a pasar”.

Al mismo tiempo “se puede decidir comunicar los hechos investigados a las autoridades. Esa comunicación hay que hacerla cuando la investigación los corrobore. De lo contrario, podría afectarse al derecho al honor de la persona investigada”.

Octava. Evitar fugas de información

“Es muy importante evitar fugas de información que pueden poner a nuestra empresa en el foco de los medios de comunicación y dañar su reputación”.

 Al mismo tiempo, es bueno que todas las personas que deban de algún modo intervenir en la investigación suscriban un acuerdo específico de confidencialidad por el que se comprometen a guardar secreto de lo que conozcan con motivo de su participación en la investigación interna.

Novena. Cuidado con acceder a los ordenadores de los trabajadores y/o correos electrónicos

En este asunto Miquel Fortuny recuerda que hay que ser prudente. “Acceder a los ordenadores no se puede hacer de cualquier forma”.

“Debe existir una política interna de uso de dispositivos y correo electrónico, que se comunicará a los trabajadores para que sepan el alcance del control empresarial y cuál es su expectativa de privacidad. Toda injerencia en el correo electrónico debe partir de un motivo fundado, no puede hacerse de manera prospectiva o sin motivo real.

A este respecto, recuerda la sentencia 328/2021 de abril de 2021, del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de la que fue ponente Manuel Marchena, donde se confirma la pena de un año de prisión a un empresario que accedió en reiteradas ocasiones al correo electrónico de un empleado, tanto al corporativo como al personal que tenía abiertos en el ordenador de la empresa.

“El empresario trató de justificar su actuación, porque trataba de reunir pruebas que acreditaran la deslealtad del trabajador, con las que fundamentar su despido. Los magistrados advierten de que este control ante una falta grave del empleado no justifica esta intromisión en su intimidad”, comenta.

Décima. Evitar las investigaciones prospectivas: No son válidas

Fortuny subraya que “la investigación prospectiva no está permitida, siendo aquella que se abre sin motivos, por motivos infundados, o por motivos que no quedan claros desde un inicio, o bien cuando se mantiene abierta de forma indefinida para ver si se encuentra algo contra determinada persona”.

Son investigaciones “que no van a ningún sitio, de hecho, en muchas ocasiones la denuncia es muy endeble para seguir el procedimiento. Tener abierta esa investigación no se puede permitir en el protocolo de investigación”.

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